尹正义 漫画

　　案情简介

　　2016年4月，某银行业务员在操作转账业务时，错将10万元资金转入张某银行账户中，张某并不知情。恰好朋友李某急需用钱向张某借钱，张某称自己的银行卡中只有2000元余额，同意借1000元给李某。张某将银行卡交给李某后告知其密码，要李某自己到银行取钱。李某操作ATM机时，发现银行卡中有余额10万余元，于是没有取钱，也没有将情况告知张某。当晚，李某将部分资金取出消费，又到商场进行购物，最后银行卡中余额只剩1000元。第二天，李某将银行卡交还张某，告知银行卡中还有1000元，张某没有异议。银行发现转账错误后，对张某银行卡进行冻结，但发现其中的10万元已经不在账户，到公安机关报案。经公安机关调查，查明上述事实。

　　观点分歧

　　对于公安机关查明的事实，如何认定李某的行为，办案部门与审核部门间存在4种不同的观点：

　　一、李某的行为是民事行为。银行操作失误，错将资金划入张某的银行账户内，张某属于不当得利。张某在不知情的情况下，将银行卡交给李某，使其取得了对银行卡内金额的占有，李某也属于不当得利，应当返还，造成的损失承担赔偿责任。

　　二、李某的行为构成信用卡诈骗。李某超过张某的授权范围，以持卡人张某的名义挥霍卡内的资金，属于冒用他人信用卡的行为，符合信用卡诈骗的行为构成。

　　三、李某的行为构成侵占。银行操作失误，错将资金划入张某的银行账户内。作为不当得利，张某负有保管义务，李某在取得张某银行卡后，对其中的资金也负有保管义务，同时负有报告义务和返还义务。其不将情况告知张某，并挥霍银行卡内的资金是取得保管物拒不交出的行为，符合侵占的行为构成。

　　四、李某的行为构成盗窃。银行操作失误，错将资金划入张某的银行账户内，李某发现后没有将情况告知张某，而是偷偷将其挥霍掉，符合盗窃的行为构成。

　　法理评析

　　结合相关的法条和解释进行分析，本人倾向于第四种观点，分析意见如下：

　　一、信用卡诈骗行为的客观表现不存在。

　　信用卡诈骗行为，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。其客观表现为使用伪造、变造的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物，数额较大的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第五条第二款的规定，刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。

　　李某真实的借款请求在取得张某同意后，也取得了张某提供的银行卡和密码。在这一前提下，李某的行为明显不符合解释中“冒用他人信用卡”的情形，而对于第（四）项其他冒用他人信用卡的情况，法律和解释没有明确规定，根据罪刑法定原则，不宜再作扩大解释。因此，信用卡诈骗行为的客观要件不存在，李某不构成信用卡诈骗行为。

　　二、侵占行为侵犯的客体不存在。

　　侵占行为，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。这其中的“他人交给自己保管的财物”（保管物），保管人必须通过正当、善意、合法的手段取得。李某操作ATM机时，发现银行卡中有余额10万余元，但没有将情况告知张某，而是将资金挥霍并向张某隐瞒了自己挥霍资金的事实。张某从始至终都不知道银行错划的资金存在，也就不具有将错划资金交李某保管的意图，而李某得知银行卡上多了10万元资金后，没有将情况告知张某，也不能认定其占有这10万元资金存在善意。因此，银行卡内的10万元资金不属于侵占行为中的“保管物”，资金不属于“保管物”，侵占行为侵犯的客体不存在，侵占行为不构成。

　　三、不当得利行为的构成分析。

　　根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。“不当得利”行为的成立条件必须同时具备以下四个要件：

　　（一）一方受利。指一方当事人因一定的事实而使其得到一定的财产利益，包括财产的积极增加和消极增加。

　　（二）他方受损。这里的所谓损失，是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，包括积极损失和消极损失。

　　（三）一方受利与他方受损间有因果关系。

　　（四）没有合法根据。

　　在此，一方受利与他方受损间虽然有因果关系，但受利方的受利不是受利方的行为造成的事实，而是受损方的行为造成的事实，这是区分不当得利与其他侵权行为的一个关键问题。

　　本案中，银行误将资金划入张某的银行账户，银行遭受损失，张某获得利益，张某获利是银行的行为造成的，且没有合法的根据，可以认定张某不当得利。而李某将银行错划入账户内的资金挥霍，银行遭受损失，李某获得利益。李某获利不是银行的行为造成的，而是李某本人的行为造成的，不能认定李某不当得利。

　　纵观本案案情，银行错划资金到张某账户后，张某取得了不具备所有权的银行资金，张某虽然不知情，但其具有实质性的占有地位。李某在知道账户内多了10万元余额后，没有将情况告知张某，也没有将银行卡返还张某，而是将银行卡内的资金挥霍一空，之后又隐瞒事实情况掩盖自己的行为。李某挥霍资金的行为出于其非法占有的目的，其通过隐瞒事实情况的手段掩盖其取得资金的事实符合秘密窃取的客观表现，同时侵犯了张某占有的银行合法财产所有权。

　　综上所述，李某以非法占有为目的，通过秘密窃取的手段取得公私财产，符合盗窃行为的构成，且数额较大，应当以盗窃罪追究李某的刑事责任。

　　案件启示

　　在对待民事与刑事交叉的问题时，应当找准可能涉及的民事、刑事行为，分析各种行为构成的条件，综合判断后加以区分，对于属于公安机关管辖的问题及时立案侦查，反之则移送其他职能部门处理，避免出现有案不立的不作为情况和插手经济纠纷的乱作为情况发生。（孔凡锦 刘迪）