中共中央政法委员会

中央社会治安综合治理委员会

设为首页 | 我要投稿
长安播报

民事诉讼与法治主义立场

2016-10-11 10:45  来源:法制日报  责任编辑:郭美宏
字号  分享至:

  在中国高校普遍性疯忙的“黑色五月”,我收到了这本《现代社会与审判——民事诉讼的地位和作用》的中文译稿。原本只是作为一位长期从事和关注法学翻译和比较研究的学者,应译者郝振江副教授的约请为本书写个简短译序或导读,但阅读过程带来的愉悦和收益却大大超乎自己的预期。这本著作的可读性和兴奋点,首先源于其研究主题本身,即民事司法在现代社会中的地位和作用,与中国问题的当下关切点高度契合。本书出版于1996年,当时日本处于正式推进社会“法化”的进程中,社会对“司法”期待很高,但民事诉讼却不能充分回应这一期待,呈现出功能停滞的状态。书中所描述的现实问题、制度趋势和学术争点都与20年后的中国当下情况大致相似,但在相关问题上无论是法治发展的程度还是学术研究的深度抑或参与讨论的广度却是我们难以企及的。

  作者敏锐地指出,提高对审判的期待并要求其功能扩大的另一面就是审判的特质本身也呈现扩散倾向,作为“法的支配”最后屏障的中枢地位正在发生动摇。随着法问题的复杂多样化,单纯运用“要件—效果”(如果符合法律要件的事实得到认定就认可所规定法律效果)模式的方法甚至已经难以恰当地发挥审判的纠纷解决功能,所以有观点主张有必要导入“目的—手段模式”和“妥协性调整模式”等以提高法的问题解决能力,而这些方法在原理上与法的正当化方式难以并存。因此,本书将当时围绕民事诉讼的理论和实务动向的主要课题置于“法化”与“非法化”(英—中翻译通常译为“去法化”)的问题之下展开讨论,以促进公正迅速审理的方式、现代型政策形成诉讼的应对、审判外纠纷解决程序扩充与活用的方向等具体问题为中心,尝试从法理学角度考察如何在原理上思考在日本社会转变期民事审判的地位和作用。

  本书的吸引力和说服力,还在于作者的立足点、透视问题的视角,是基于对日本当时法治基础区别于欧美国家的独立判断,并据此对欧美学术思潮和司法改革趋势及其对日本的影响进行了冷静的观察和公允的评论,从而结合本土法治发展状况和法的基础原理提出多元方法论中坚持法治主义的立场。

  作者指出,在现代法体系功能扩大的前提下,为恰当应对法纠纷的复杂多样化基本上可能无法避免地要扩充审判的作用。但是,考虑到我国普遍主义型“法化”尚不充分、法体系和司法制度自立性存在根基尚且脆弱的实际情况,有必要慎重探讨沿着法工具主义或非正式主义战略扩充审判作用时,是否有可能在不损害审判固有功能、继续坚持在保障当事人参加当事人主义程序前提下,通过正确认定事实和准确适用法律明确当事人间法的权利义务关系。与已经进入法治现代化状态的日本90年代末期相比,仍在前现代法治时代徘徊的当下中国,“法化”更不充分、法体系和司法制度自立性的根基更加脆弱甚至尚未建立,比如在作为“法”的核心特质的“要件—效果”模式在中国司法实践的局部发达地区刚刚起步,尚未成为一种被法律界普遍掌握和广泛认知的辩论、裁判方法,相反,司法工具主义、“目的—手段模式”和“妥协性调整模式”以及“社会效果”评价体系从来不曾离开过审判实践。

  作者进一步主张,通过审判解决纠纷已经未必是所有法问题全部而且最终的解决方式,更不用说是最好的方式,因此区别不同问题,通过行政机关决定和私人间自主性交易交涉的解决具有越来越重要的地位。对于有些在法的争点并没有那么重要意义、而是因政治、社会经济、道德和心理等方面争点的重要性而引起关注的问题,审判未必是最佳途径。

  为了缓解在诉讼过程中法官和律师之间基于对“法”立场的差异产生的紧张关系,本书对于这种紧张关系尤其尖锐的领域即现代型诉讼和诉讼上的和解等问题展开了专门讨论。在中国尚未确立以裁判和当事人主义为中心的程序、法院职权主义仍然处于绝对优势的现实下,由法院主动地推动多元化纠纷解决体系建立、不断地强化调解,一个尚处于“法化”过程之中的社会,到底是应当进一步走向“法化”,还是要进一步强化法治工具主义和“目的—手段”模式从而蜕变到法治虚无,对此问题的思考,本书无疑提供了直接的启示。

  最后,再次回到本土问题与制度走向这一基本学术思考上来。作者指出,像日本这样在相当长历史时期以参照近代西欧法来实现法体系近代化为目标的非西欧诸国家,如果在法的理念与制度原理上强调近代西欧的起源与基督教背景并走向文化异质性与文明冲突的一面,这就非常令人怀疑是否有利于国际间法冲突的解决与国内法体制改革呢。现代法体系与法文化比较研究中最为重要的,可能还是要正视普遍性取向和特殊性取向在国际与国内两个层面相互作用、同时发展的复杂现状。作者质问道:德国和美国为应对“法化”过剩采取的“非法化”战略与日本“法化”不足情况下采取的“非法化”战略果真目标一致吗?它们是否能发挥同一功能呢?“法化”要求与“非法化”战略究竟是否可以综合理解呢?这一质问对于中国学者更是振聋发聩。

  我曾在题为《走向现代化的中国民事诉讼制度》一文中提出了三个问题:我们从哪里来?我们当下位于何处?我们要走向哪里?而第三个问题的答案取决于对前面两个问题的事实判断。面对美国、德国、日本为了应对“法化”过剩采取的“去法化”战略,“法化”不足或尚未“法化”的中国也鹦鹉学舌地鼓噪“去法化”战略,岂非如同“瘦子陪胖子减肥”?! (傅郁林 北京大学法学院教授)

问责,全面从严治党的重要抓手

党中央对问责是动真格的,失责必问决不是口号,已经成为实实在在的行动。

直播:全国人大常委会办公厅新闻发布会

十二届全国人大常委会第二十四次会议闭幕后,全国人大常委会办公厅召开新闻发布会,有关方面负责人就本次会议表决通过的 ...

银行卡被盗刷用户遭遇索赔难 谁该承担责任?

若客户未能妥善保管卡片造成卡片丢失,或是造成了信息泄露,客户方面实际是存在一定过失责任。

致敬守正义斗腐败的检察人

“查办贪官不是目的,让更多官员保持廉洁性才是根本。预防职务犯罪警示教育起到了这个效果。”