利用公司管理漏洞侵吞少量财产的行为该如何定性
【案情回放】
2013年9月，某量贩KTV责任人到辖区派出所报案，称公司一包厢服务员，利用免包厢费优惠券蒙骗收银台人员，侵吞包厢费数百元，要求公安机关查处。经派出所民警调查，服务员张某利用公司制作的免包厢费优惠券私吞包厢费。当顾客消费结束后，按公司规定，先由包厢服务员收取费用，服务员再将费用交收银台。如果顾客持有公司制作的优惠券，则可免除包厢费。张某利用这一漏洞，在顾客交纳包厢费和其他费用给自己后，便把包厢费收入囊中，并将早已准备好的优惠券与其他费用一起交到收银台，收银台负责人误以为顾客持有优惠劵，可以免除包厢费，于是只收下了张某交来的其他费用。
【分歧意见】
一、办案单位认为，张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，欺骗了收银台的人员，并将包厢费私吞，符合诈骗行为的构成要件，应当以诈骗行为认定查处。
二、法制部门认为，张某以非法占有为目的，偷偷将包厢费据为己有，之后又制造假象，隐瞒其非法占有财物的行为，是秘密窃取行为，应当以盗窃行为认定查处。
三、另一种观点认为，张某以非法占有为目的，利用工作上的便利，侵占包厢费，属于职务侵占行为，但其案值未达到刑事追诉标准，《中华人民共和国治安管理处罚法》又无此罚则，应当由公司方面按内部规定处理，也可以通过民事程序解决。
【综合分析】
结合相关的法律法规及司法解释，通过对张某的行为构成进行分析，本人倾向于第三种观点，理由如下：
首先，张某的行为不构成诈骗。
诈骗是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。欺骗行为是为了使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。张某虽然采用了虚构事实、隐瞒真相的手段，也使收银台工作人员产生了错误认识，但收银台工作人员并没有基于这种错误认识而作出财产处分，财产（包厢费）在此之前已经被张某实际占有并可支配，张某的行为不符合诈骗的行为过程，诈骗行为的客观表现形式不存在，因此张某的行为不构成诈骗。
其次，张某的行为不构成盗窃。
根据刑法通则，盗窃的对象必须是他人占有的财物，对于自己已占有的他人的财物不可能成立盗窃，占有是指有事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知的支配人的状态。
张某收得包厢费用之后，没有将其交给公司，而是据为己有。在从顾客交纳包厢费给张某，到张某虚构事实、隐瞒真相欺骗收银台的整个过程中，公司一方没有接触过包厢费，谈不上对包厢费的物理支配范围内的支配，公司一方也不知顾客交纳了包厢费，因此也不可能成为在一般观念上可以推知的支配人。
所以，张某虽然侵犯了公司的财产权，但此财产（包厢费）不符合盗窃行为侵犯客体的特征，盗窃行为侵犯的客体不存在，盗窃行为不成立。
【处理意见】
职务侵占，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。
通观张某占有公司财产的整个过程，张某利用了两个职务上的便利条件，一是利用本公司职工的身份，可以得到公司制作的优惠券，为其实施虚构事实、隐瞒真相的行为创造条件；二是利用服务员可以经手顾客所交纳的费用这一条件，轻而易举地得到公司财产（包厢费）。
张某主观上以非法占有为目的，客观上利用了职务上的便利条件，占有了公司的财产（包厢费），其主客观方面都符合职务侵占行为的构成要件，其行为应当属于职务侵占的行为。
张某实施了职务侵占的行为，并占有了公司财产，但其数额不大，未达到刑事追诉标准，《中华人民共和国治安管理处罚法》中又无相关的罚则。对于张某的行为及其给公司造成的损失，公司应当按照其内部规定处理，公司也可以通过民事途径要求张某赔偿公司的损失。
随着经济社会的发展，公司、企业数量的增加，公司、企业人员利用职务上的便利或者管理上的漏洞，非法占有公司、企业财物的行为也在不断增加，特别是一些情节轻微、危害不大，不构成犯罪的职务侵占行为可能普遍存在于社会各公司、企业当中。
一些学者认为，由于公司、企业本身就有相应的管理规定和制度措施，对于一些情节轻微、危害不大，不构成犯罪的职务侵占行为，公司、企业本身就有能力解决问题，以公司、企业的内部事务作出相应的处理，或者通过民事途径解决争端，无需动用国家的警察力量，这也是《中华人民共和国治安管理处罚法》不设职务侵占这一罚则的原因之一。
本人认为如果没有达到刑法追诉标准，又无其他法律法规规定，则不能够对行为人的行为作出处罚，更不能够为了追求打击指标而生搬硬套，以其他案由对此类行为作出处罚。
（ 刘 迪 广西壮族自治区南宁市公安局兴宁分局民警）