瑕疵证据与非法证据的界定和处理

　　2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(下称两个证据规定)颁布后，证据学中明确提出了“瑕疵证据”的概念。刑事诉讼法及相关司法解释也吸纳了两个证据规定中关于“瑕疵证据”和“非法证据”的有关规定。但时至今日，在司法实践中仍有人对这两个概念存在模糊认识，有的将瑕疵证据认定为非法证据直接予以排除，有的将非法证据视为瑕疵证据，要求侦查机关补正或者做出合理解释后使用，这些都违背了法律规定，甚至严重影响个案正义。因此，在办案中对瑕疵证据和非法证据进行准确的界定和处理具有重要意义。

　　瑕疵证据和非法证据如何界定

　　要区分这两类证据，必须明确以下三个问题:

　　理顺非法证据与瑕疵证据之间的逻辑关系。两个证据规定出台之前，只有合法证据和非法证据之分，没有瑕疵证据的概念。这种划分方法显然抹杀了违法取证手段在违法程度上的差异，掩盖了不同程度的违法手段所取得的证据在证据能力上的区分，从而无法区别情况进行排除或补救。

　　非法证据与瑕疵证据均属于广义上非法证据的范畴。在新的证据体系下，我们所讲的非法证据，显然只应是与瑕疵证据相区别的狭义的非法证据。首先，我们可将证据按照是否合法，区分为合法证据和不合法证据。其次，将不合法证据按照违法的程度区分为严重违法证据(即非法证据)和轻微违法证据(即瑕疵证据)，前者包括刑讯取得的口供以及采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，后者包括不符合法定程序收集的、可能严重影响司法公正的物证、书证等。这样，证据就被划分为三类:合法证据、非法证据和瑕疵证据。与此相对应，这三类证据在证据能力上也被区分开来，分别是具有证据能力、无证据能力和证据能力待定。从逻辑上理顺非法证据、瑕疵证据之间的逻辑关系，就为二者的进一步区分奠定了基础。

　　明确非法证据与瑕疵证据之间的根本区别。非法证据与瑕疵证据的根本区别在于违法的严重程度。一般认为，二者区别的标志在于取证手段是否侵犯了被追诉人的基本宪法性权利。如疲劳审讯取得的证据，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下称《规则》)第80条规定，拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。疲劳审讯是严重违反宪法规定的基本人权的行为，有时比殴打等刑讯行为更让人难以忍受。《规则》第65条规定，刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。经审查如果该证据严重违反了基本宪法性权利，就应当按非法证据予以排除。

　　明确瑕疵证据和非法证据的典型特征。客观性、关联性和合法性是判断证据能力有效性的三个主要特点。瑕疵证据只有轻微违法性，例如，在勘查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上遗漏侦查人员签名或物品名称、特征等，在讯问或询问笔录上遗漏侦查人员签名、讯问或询问起止时间等。其证据形式有瑕疵，但证据本身具有客观真实性和关联性，完全可以弥补，从而使其从效力待定的状态转化为合法有效的证据。而非法证据则由于其严重违法的特点，决定了其客观性受到严重影响，如刑讯取得的供述，其客观真实性受到严重破坏，根本无法补救，必须直接予以排除。

　　对瑕疵证据和非法证据如何处理对非法证据的处理。对于非法证据，如刑讯逼供取得的口供等，在审查中要坚决予以排除。同时，应当贯彻“先排除后补救”的原则，对于有补救条件的，应当通过重新制作证据的方式补救。如《规则》第379条明确规定，对刑讯取得的口供，公诉部门可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时检察院也可以自行调查取证。但对于非法实物证据能否采用证据重作或重新取证的方式进行补救，要视情况而定。大部分物证是以其存在的场所、位置和状态等来证明案件事实的，具有一次性特征和不可恢复性。例如，在杀人犯罪现场提取的犯罪嫌疑人遗失的皮包中的香烟，如果因为没有制作提取笔录而被认定为非法物证予以排除，侦查机关显然不能把该香烟放回现场的包里，再重新进行提取。但如果该实物证据是以其内在特征、性状来证明案件事实，在现场没有遭到破坏的情况下，则可以重新勘验，也可以重新提取指纹、痕迹等。如在盗窃案中，在现场保险柜门内发现的嫌疑人指纹，因没有提取笔录而被排除，若该保险柜被扣押且保存完好，能重新提取，则应重新提取，进行鉴定后作为证据使用。

　　对瑕疵证据的处理。对于瑕疵证据的处理，应贯彻“先补救后排除”的原则，主要是采用补正、合理解释等方式，使其具有形式上的完整性和合法性;对于不能补救的，也应当予以排除。《规则》第66条规定，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

　　“补正”，只能是对遗漏的信息、手续进行补充或添加，对存在的缺陷、瑕疵进行弥补和完善。补正并没有产生新的证据，也不同于对证据存在的问题作出“合理解释”，只是修补和完善。如在书证复印件上由持有人补充说明与原件核对无异，在讯问、询问笔录上补充侦查人员签名等。

　　“合理解释”的主要内容，是对瑕疵形成的原因以及并未因瑕疵而影响证据真实性作出说明。瑕疵形成原因的解释，能够反映侦查人员违法取证时的主观心理状态究竟是故意还是过失，以及是否发生紧急情况、突发事件等客观情况。更重要的是，要解释瑕疵的产生是否影响证据的真实性。应注意的是，对侦查机关作出的解释是否“合理”的审查，应达到使正常理性的人相信以下两方面的情况:其一，解释具有真实性、可靠性，符合常情常理;其二，侦查人员违法取证并非故意或恶意，而是客观原因或工作疏忽所致，且并未影响证据的客观真实性。(作者为陕西省人民检察院副检察长 王英杰)