出罪应注重合理性

储槐植

    出罪是指形式为罪但作无罪处理。出罪注重合理与入罪注重合法同等重要。“事后自动恢复”(亦称“事后自动复原”)是指对行为人实施刑法禁止行为后又自动恢复原状的法律评价。典型案例如:王某意图使火车出轨，将一巨石放置铁轨上之后离去，很快又想到后果太严重，害怕夹杂后悔，在火车到来之前返回铁路将巨石搬开，避免了严重后果发生。又如，李某从张家盗走价值百万元的收藏品，其后心有悔悟，两天后悄悄将收藏品放回张家原处。两案共同点是，不法行为发生后又自动恢复原状。在进入司法程序后，法院审判结果虽从宽发落但均入罪，且为既遂犯，分别是危险犯既遂和结果犯既遂。对此，刑法界也普遍认同，因为法官是根据通行刑法理论作出判决。由于属既遂犯，又找不出法定减轻情节，尽管得到从轻处罚，给出的量刑仍觉过重，于是对“事后自动恢复”出现未遂、中止应减轻处罚的观点，这是学界比较新异的观点，但论证有欠周详。此外，对此种情形有持出罪的观点，更是稀有，理由仅为刑事政策考量，不免太过粗放，而且说服力欠缺易被质疑。

    刑法上的既遂概念有两种形式，一种是行为犯，不法行为完成即告既遂，例如刑法第116条破坏交通工具罪，上述王某将巨石置于铁轨上便是。另一种是结果犯，不法行为产生结果为既遂。既遂之后有可能恢复原状(例如盗窃、挪用、贪污以及多种危险犯等)和不可恢复原状(例如抢劫、伤害、杀人、受贿罪等)之分。既遂之后能否恢复原状，哲理评说有两种:能恢复原状的既遂称理念上的既遂，不能恢复原状的既遂称实体上的既遂。这样区分有重大价值，它涉及现实生活感官直觉有与无的差异，进而形成入罪与出罪的区别。

    前述二例按通说均为“既遂”，本文认为当属理念上的既遂，但不是实体上的既遂。如果没有进入司法程序，始终都为无罪(是否有罪须有法院判决)。如果进入司法程序，根据无罪推定原则，法庭作出判决之前应推定为无罪，控辩双方才可能进行平等博弈，这是公正司法的前提条件。本质上作为私权的辩护权抗衡公法上的控告权乃是刑事司法中体现刑法契约化的一项基础性元素，对建设现代刑事法治意义重大。庭审中，辩方提出:由于“事后自动恢复”，表明客观上没有了现实危害(没有法益侵害)，被告人的主观恶性也几近为无，如果将其入罪会与刑法第5条罪责刑相适应原则有抵触。控方意见无非是侧重公德社评之类的抽象分析。控辩对抗，说服力的强弱差异是明显的。依据刑法本义和公众舆情鼓励知错改错，法庭判决“无罪”当是正道。司法实务中对“事后自动恢复”案件作出的有罪(既遂)案例，盖是法官遵从学界“理念既遂”论先入为主决断的结果，而按照实体与程序相融通“刑事一体化”思维方法，得出的结论应当是“无罪”。

    通过实体与程序相结合解析“事后自动恢复”案件得出无罪结论拉近了法律与情理的间隔，这也并非完全于法无据。罪刑相适应既要把握当罚性，也要关注需罚性。刑法第37条规定:“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”就司法机制的实质成分观察，刑是罪刑关系的主导方面，免刑实质上相当于出罪。刑法第37条具有浓重的刑事政策色彩，从司法中宽缓刑罚厉度，有助于改善重刑背景下的刑法生态。不无遗憾的是，司法实务界对刑法第37条疏于适用。

    行文至此，还需要进一步深入思考:“事后自动恢复”案件如果没有进入司法程序，理论上可否认为是可罚的?

    通行理论认为:行为完成齐备了法定构成要件即为既遂，上例李某的盗窃行为如果张家有现场监控“录像”为证，这个事实即使有“事后自动恢复”的发生也不能改变犯罪既遂，因为“事后自动恢复”之前的事实已成“历史”，无法改变。但是本文认为，这仍然不能作为李某在“事后自动恢复”后依旧构成盗窃罪既遂的证据。所谓证据，即证明的依据。证据的价值全在真实性。真实性系于连贯性。连贯性体现在两项因素上:一是时间延续性，即过去的事情延续到现在;二是内在因果性，即结果由行为引起，结果才可作为入罪的证据。据此分析:对于过去盗窃事实的“录像”固然表明李某与张家构成侵害与被害的法律关系，但是在“事后自动恢复”之后这种关系已不再存在。再看因果性，“事后自动恢复”显现出来的“双无”(既无侵害也无被害)并非由先前“双有”所引起，而是另有能动性因素作用的结果。有不是无的“因”，无也不是有的“果”。有与无，性质相异，二者不具有因果性。按照证据概念特性，不能以“事后自动恢复”之前的情节作为“事后自动恢复”之后构成犯罪既遂的证据。

    以上是分开两段行为解析证据，实际上“事后自动恢复”只存在一个统一的行为过程，行为人主观恶性(一种超法规的社会通识)的有无演变贯穿其中，决定了法律关系性质的变化:初始行为产生的侵占与被侵占，因有行为人主观恶性存在便形成了刑事侵害与被害;继而因“事后自动恢复”的产生则使刑事侵害与被侵害向民事债的关系转化，主观恶性消解，完成了欠债还债的过程，因而消解了行为的犯罪性。哲学认识论(实践论)认为，主观与客观相互联系，主体与客体相互影响。刑法通说的思想方法存在问题，将历史与现实(指“事后自动恢复”之前与之后)割裂，同时造成主观与客观以及主体与客体分开，机械地根据“历史”(“事后自动恢复”以前的情形)定罪，继而再按“事后自动恢复”考虑量刑。于是出现:依历史定罪，按现实量刑。这种超法理的诡异罪刑结构，使思维进入死胡同，违背了罪刑关系的对合适应性。

    对此还可试举一例予以辨析，赵某三年前盗窃张家钻石一枚，没有“事后自动恢复”，也没有再次犯罪，三年后以三年前的行为定罪量刑，不能视为依“历史”定罪，因为三年前的危害一直延续到现在以及三年前行为体现的行为人主观恶性至今没有证据证明已经消除，仍然符合定罪须有真实危害(真实的法益侵害)而不是虚幻的证据。而对于上述李某案，通说以“历史不可改变”为由祭出历史以既遂定罪，但实质上完全是按照“历史”的影子(内容虚化的往事回忆)定罪。不折不扣是炮打乌托邦，犯了一个历史性错误。“历史不能改变”是指已经过去的事情不能改变，但过去造成的损害可以补救(可以改变)，经过补救的损害就不再是原先的那个损害，镜花不是真花。无就是无，不能无中生有，没有犯罪客体。对“事后自动恢复”已成事实(这莫非不是历史?)的背景下仍以仅供回忆的那个历史按既遂定罪，完全是与情理相悖的“不许悔过自新”逻辑。悔过自新值得正面称道，也是符合实践理性的社会共识。

    需要补充一句，如果对原先刑事不法行为予以“自动恢复”(完全落实)之后，因先前行为或者他人趁机对事主造成一定经济损失的，则可在刑事出罪之外令其承担一定民事赔偿之责。刑民有别。

    理论指导实践又服务实践。“事后自动恢复”案例也许只是个案，至多是局部问题。但理论研究体现的倾向性值得留意。目前刑法理论研究重犯罪论而轻刑罚论，犯罪论研究也主要是倚重规范分析而疏远司法实务的情形值得注意。制订刑法是为适用刑法，研究刑法是为科学合理施行刑法，取得刑法最佳社会效益。刑法研究应当以实践为路径，发展面向司法的刑法学。对“事后自动恢复”作出罪处理，其实践意义在于开启合理宽容之门:回头是岸!悔过是金!

    (作者为北京大学法学院教授)