微博讨薪与劳动监察的是与非

2013-08-04 12:37:41　http://www.chinapeace.org.cn/　来源：人民法院报　

    2013年7月，正值重庆微博讨薪案悬而未决之时，重庆市江北区人民法院接到区社会保障局电话，请求法院行政庭、劳动争议审判庭前往调研协调，看看劳动监察法中所规定的《劳动监察指令书》还是否有发放的必要。

    制发《劳动监察指令书》是社会保障部门依照劳动监察法所拥有的一项特殊监察监督权，区社会保障部门为何要法院前往协调研究此事？这还要从江北区法院受理的一起“微博讨薪”案件说起……

    “讨薪寒”微博讨薪

    2011年11月，一个网名“讨薪寒”的人在大渝网发布多篇讨薪微博，网友广为转发，媒体记者跟进，引发社会对这起民工讨薪案件的高度关注。

    讨薪人叫刘仲凡，本是重庆垫江的一个农民，2011年开始到重庆打工,在营中营公司承接工程，先后完成了5家房屋装修工程。

    2011年9月14日,经过刘仲凡与营中营公司协商,共同确认营中营公司尚欠付刘仲凡人工费13057元。营中营公司表示将在9月20日先行付款1万元。9月20日,刘仲凡到营中营公司讨要劳动报酬,营中营公司提出,刘仲凡完工的几个工程存在工程质量问题，需要返工，并拒绝在返工以前支付相应款项，双方情急之下大打出手。刘仲凡讨薪未果,便在微博上发布讨薪诗求助,并取了“讨薪寒”这个意味深长的网名。

    2011年10月，刘仲凡将营中营公司欠薪一事通过网络监察投诉到江北区社保局，江北区社保局于2011年12月向营中营公司发出劳动监察限期整改指令书（以下简称劳动监察书），要求其向刘仲凡支付工资13057元。刘仲凡自此开始走司法程序，并踏上了漫漫讨薪长路。

    一场讨薪引发连环诉讼

    2011年12月，刘仲凡未经仲裁径直向江北区人民法院提起诉讼，要求营中营公司支付劳动报酬13057元。经多次调解未果，2012年6月江北法院一审裁定，因刘仲凡未经仲裁前置程序，且双方对是否形成劳动关系不能达成一致意见，故不能按照相关法律规定径直向法院提起诉讼，裁定驳回刘仲凡的起诉。刘仲凡不服，提起上诉。2012年9月，重庆市第一中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

    同月，刘仲凡向江北区劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，2012年，江北区劳动争议仲裁委员会作出裁决，认为双方形成劳动关系，且营中营公司欠薪属实，应当向刘仲凡支付劳动报酬和经济赔偿金共计19585.5元。营中营公司不服，向江北法院起诉，认为原、被告之间不是劳动关系，要求判决不予支付刘仲凡工资及赔偿金。因涉及到刘仲凡与营中营公司之间法律关系的定性问题，现合议庭仍在慎重审理过程中，但对于刘仲凡的13057元劳动报酬法院已经依法采取了现金保全措施。

    讨薪被打起诉人身赔偿

    2012年1月，刘仲凡以讨薪过程中被打为由，诉求营中营公司支付人身损害赔偿金2.7万元。2012年7月，江北法院判决营中营公司赔偿损失2850元，刘仲凡不服，提起上诉，2012年11月，重庆市第一中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。经江北区法院强制执行，刘仲凡于2013年2月拿到了该赔偿金。

    欠薪公司状告社保局

    与此同时，营中营公司将江北区社保局诉至法院，要求判决撤销江北区社保局的劳动监察书，刘仲凡作为本案第三人参与诉讼。因对于双方是否存在劳动关系尚未确定，江北法院将此案中止审理。

    与此同时，江北区经侦支队介入案件调查，以拒不支付劳动报酬，涉嫌犯罪为由，对营中营公司的法定代表人开展刑事侦查。

    ■现象调查

    劳动关系VS劳务关系

    劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关的事项规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，判断双方是否成立劳动关系，主要看主体是否合法、劳动者是否接受用人单位管理以及劳动者的具体劳动内容三个方面。

    但是在实务中，这三点并不足以辨别刘仲凡与营中营公司之间是否成立劳动法律关系，实践中劳动关系与劳务关系很难从法律上进行区分。

    第一，从工作内容来看，刘仲凡以自己的劳动完成全部工程，并未聘请其他人员；第二，从主要工具来看，刘仲凡在工作过程中自己携带钻刀等主要工具；第三，从工作时间来看，刘仲凡只要在营中营公司限定的工作期限内完成相应的装修装饰工程即可，不要求其严格的上下班时间；第四，从劳动报酬来看，刘仲凡没有底薪，按照其贴瓷砖、做线槽、防水等工作的面积来计算报酬，且不同时期随着市场价格的变化，刘仲凡的同种工作单价也有所区别。

    从司法角度来看这四个特征，刘仲凡与营中营公司之间更像是一种劳务关系，但如果将刘仲凡等全部劳动力提供者的法律关系界定为劳务关系，那又会虚化用人单位的本体职能，导致用人单位摆脱劳动法的束缚，且在劳动关系中也存在以完成一定工作任务为期限的劳动合同，因此，从事实角度来看，如果认定其为劳动关系似乎更为合理，如此便形成了事实认定与司法认定之间的分歧。

    ■相关链接

    《中华人民共和国劳动法》

    第七十九条 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

    第八十三条 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

    《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

    第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

    ■法官说法

    劳动监察的两难选择

    据江北区法院法官顾毅分析，刘仲凡先通过劳动监察寻求救济，继而通过司法诉讼寻求帮助，但如果民事诉讼的劳动关系确认诉讼认定双方不属于劳动法律关系，则劳动监察指令书也会面临被推翻的危险。这就产生了劳动监察与劳动争议民事诉讼之间的矛盾。

    劳动监察重在对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章情况进行检查并对违法行为予以处罚，劳动争议诉讼重在对劳动者进行民事补偿。劳动监察指令书发出的前提是对劳资双方劳动法律关系的确认，但在诉讼中发现，劳资双方的劳动法律关系以民事诉讼的审判结果为依据。这就产生了一个怪圈，倘若在民事诉讼中确认了双方的劳动法律关系，则劳动监察指令书生效，如果在民事诉讼中认定双方不是劳动法律关系，劳动监察指令书则应当被撤销或者认定违法。但劳动监察比劳动争议诉讼更快捷、方便，其一般发生在劳动争议诉讼之前，刘仲凡也是先申请了劳动监察，后提起劳动争议诉讼，如果在后的劳动争议诉讼纷纷推翻在前的劳动监察，那劳动监察部门还是否再敢轻易作出劳动监察？

    事实上，就在本案审理过程中，营中营公司的另外一名员工以相同的事由向江北区劳动和社会保障局提起劳动监察申请，于是就出现了开头一幕，江北区社保局召集江北区法院等相关部门进行协调研究，到底有没有必要再制发劳动监察指令书，最终还是无果而终。究其原因，一是该劳动监察指令书作出以后，法院认定双方不属于劳动关系，劳动监察指令书再次面临被撤销的危险，直接导致该单位相关的法制考核指标受损；另一方面，也考虑到通过司法诉讼更能有效保障劳动者的合法权益，还是应当将农民工劳动报酬的追讨工作纳入司法途径。

相关报道