事先约好而在成立公司后行贿如何定性

    案情:犯罪嫌疑人江某系某县生猪养殖户，2007年10月申请了国家养殖补贴，其间与负责办理生猪养殖补贴的该县发改委古某、周某合意，古某、周某提出帮助犯罪嫌疑人江某提高补贴金额至50万元，江某答应事成后给古、周二人10万元好处费。2008年4月犯罪嫌疑人江某送给古、周二人2万元，同年8月江某获得国家养殖补贴50万元。2008年10月，江某与其妻子王某成立重庆市某农业发展有限公司，2009年1月江某从公司备用金中取出8万元送给了古某、周某，江某将所获得的国家养殖补贴50万元全部用于公司的生产经营。

    分歧意见:

    本案犯罪嫌疑人江某分两次送给古、周二人10万元好处费，对其成立公司后用公司备用金送给古、周二人的8万元如何定性，办案过程中存在两种不同的意见:

    第一种意见认为，该行为属于单位行贿。单位行贿的特点是，由单位集体研究决定或者由其负责人决定以单位名义实施，获取的不正当利益归单位所有。本案犯罪嫌疑人江某第二次送给古、周二人的8万元来源于江某与其妻子王某共同所有的公司备用金，而非犯罪嫌疑人江某个人所有的财产，属于该公司负责人江某决定、并以公司名义实施的单位行为。且所获得的国家补贴资金50万元全部用于江某所在公司的生产经营，并没有归江某个人所有，江某实质上谋取的是单位利益。犯罪嫌疑人江某的行为符合单位行贿特征，是江某所在公司的一种单位行贿行为。

    第二种意见认为，江某的行为是按事前约定向古、周二人兑现10万元好处费承诺的一种连续行为，仍属于行贿性质。

    评析:笔者同意第二种观点，理由如下:

    一、犯罪嫌疑人江某两次行贿的行为属于连续犯，应按一罪处罚。

    所谓连续犯，是指基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。一般而言，对连续犯应作一罪处断。本案犯罪嫌疑人江某事前与国家工作人员古、周二人约定，以申请获得国家补贴金额50万元为条件给予古、周二人10万元好处费，事后江某按约定第一次给了古、周二人2万元，第二次在公司成立后给予古、周二人剩下的8万元好处费。江某之所以第二次给予古、周二人8万元，是基于事前与古、周二人的约定，属于同一的犯罪故意，因此江某第二次送给古、周二人剩下的8万元与第一次行为是性质相同的连续行贿行为，均应当以行贿论处。

    二、犯罪嫌疑人江某的行为成立一个完整的行贿罪构成要件。

    犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为成立犯罪所必需的客观和主观要件的有机统一。江某是基于公司成立前同古、周二人的约定谋取不正当利益，而非公司成立后谋取公司的不正当利益。

    三、犯罪嫌疑人江某的行为不符合单位行贿的行为特征。

    单位行贿是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。该行为表现为为谋取单位利益，由单位集体研究决定或者由其负责人决定，以单位名义实施，获取的不正当利益归单位所有。本案犯罪嫌疑人江某第二次之所以送给古、周二人8万元好处费，是基于公司成立前同古、周二人的约定，而不是公司成立后另行谋取单位利益。至于江某用公司的8万元备用金送给古、周二人，实质属于江某行贿行为的资金来源，不能等同认为就是单位实施的该行为。江某将公司成立前所获得的50万元补贴全部用于公司的生产经营，属于江某事后对该资金如何使用的处置行为，不能视同所获取的不正当利益当然地归单位所有。

    综上，本案犯罪嫌疑人江某第二次用公司备用金送给古、周二人8万元的好处费，系江某基于事前同古、周二人约定谋取不正当利益，事后江某用公司备用金依约履行承诺的行为，江某涉嫌构成行贿罪。

    (作者单位:重庆市人民检察院第一分院)