为何要旗帜鲜明地向消费者适度倾斜

    与经营者相比，消费者之所以往往处于相对弱势地位的主要原因可以概括为六个方面：经济实力的不对等、信息占有的不对称、争讼成本外部化转嫁能力的落差、财富转移的负面效应、市场结构的不均衡以及消费者集体维权的高额成本。

    多年来，笔者在仰望星空时，一直冥思苦想的法律问题之一便是，市场经济活动中的弱势群体何其多也？消费者、中小投资者与劳动者等何以沦为弱势群体？笔者发现，这些市场主体沦为弱势地位有六大根源。为便于讨论，本文仅以消费者为例予以剖析。但其基本逻辑同样适用于中小投资者与劳动者。

    虽然在理论上存在客大欺店的可能性，但是店大欺客的现实则是常态。与经营者相比，消费者之所以往往处于相对弱势地位的主要原因可以概括为六个方面：经济实力的不对等、信息占有的不对称、争讼成本外部化转嫁能力的落差、财富转移的负面效应、市场结构的不均衡以及消费者集体维权的高额成本。

    首先是经济实力的不对等。消费者的经济实力往往逊于其对应的经营者（尤其是垄断企业和跨国公司）。某一产品或服务的全体消费者的财富总和虽大于单独经营者，但单独消费者的经济实力往往弱于作为其交易伙伴的单独经营者。消费者虽整体力量强大，但个体力量弱小。客大欺店的现象即使存在，也是小概率事件，而店大欺客却是常态现象。

    其次是信息占有的不对称。信息就是财富与力量。由于经营者垄断有关其生产的商品或者提供的服务的性能、缺陷及潜在危害的全部信息，消费者的谈判能力无法与经营者抗衡。即使个别消费者的私人财富足以与经营者抗衡，但由于信息占有的不对称，仍难以摆脱弱者地位。民事诉讼与仲裁中的基本证据规则“谁主张，谁举证”，对无法举证的消费者而言无疑是雪上加霜。即使有“举证责任倒置”的例外规则，但其适用范围十分狭窄。因此，消费者占有信息的天然有限性往往使其在维权诉讼中败下阵来。

    其三是争讼成本外部化转嫁能力的落差。“羊毛出在羊身上”。面对来自消费者的诉讼，不少经营者从容不迫地委托律师与消费者展开马拉松式诉讼，从而将消费者拖垮。原因很简单：经营者无论胜诉抑或败诉，总有办法将律师费和其他诉讼费用计入税前列支的经营成本，从而将本应由其承担的诉讼成本转嫁给广大消费者。如此一来，消费者维权成本过高，而经营者违法成本过低。随着法治政府建设步伐的加快，一些经营者误以为依法行政的政府是“豆腐政府”，软弱可欺。于是乎，欺诈起消费者来更加有恃无恐。

    其四是消费者单方先行向经营者转移财富的被动性及负面效应。消费者在取得商品或服务前，往往被迫按照经营者的要求预付对价。一旦消费者移转自己合法拥有的财富，就立即丧失对其直接管领、支配和控制的权利。即使消费者让渡物权后换回债权，债权毕竟不是支配权，而是请求权。在预付卡消费的情形下固然如此，在消费者与经营者“一手交钱、一手交货”的传统交易规则下也是如此。因为，在合同双方同时履行的情形，消费者支付的价款没有瑕疵，但取得的商品或服务有可能存在瑕疵。残酷的消费现实表明，消费者一旦丧失对财富的直接支配，就会变成弱者，而经营者作为财富的取得者摇身一变成为强者。推而广之，能自由支配他人财富的主体就是强者，而自己财富被他人支配的主体只能是弱者。控制蕴含权力，产生利益，也制造强弱对比的利益格局。

    其五是市场结构的不均衡。各国的法律规则概括起来主要有两种，一种是基于现实经济生活结构而设计法律规则，一种是基于理想经济生活结构而设计法律规则。我国经济体制改革的实质是从计划经济向市场经济转轨变型。我国社会主义市场经济体制虽已建立，但该体制还很不完善。而我国目前的法律体系既有计划经济体制下残余的法律规则（如过时的行业立法），也有超前引导未来经济生活的法律规则（主要是指近年来新近颁布的民商法律）。这些破茧而出的新兴法律规则虽代表正确改革方向，也与国际惯例接轨，但其缺点是假定我国现实经济生活结构均衡合理、完美无缺：买卖双方谈判地位旗鼓相当，卖方之间充分公平竞争。殊不知，我国现实生活中仍存在着市场结构的不均衡现象。买卖双方间的博弈实力与谈判地位不对等，卖方与卖方间的竞争实力不对等、竞争舞台不充分，不公平交易、不公平竞争与垄断优势滥用的现象依然十分严重。在市场结构不均衡的背景下，传统的合同法规则包括合同自由原则很容易沦落为强势经营者侵害消费者权益的工具，霸王合同和倚强凌弱现象也就禁而不绝。

    其六是消费者集体维权行动的高额成本。消费者集体维权时的组织费用高昂。彼此间的维权意识、战略与策略难免仁智互见。热心维权的消费者代表资源依然稀缺。在大规模侵权案件中，广大消费者普遍存在搭便车的维权心理。有些维权消费者之间信息沟通不畅，甚至产生彼此猜疑与不团结。个别经营者企图通过马拉松式的诉讼拖垮消费者，甚至千方百计瓦解消费者维权阵营。

    基于以上分析，笔者认为，人民法院在消费者权益纠纷案件中既要坚持平等保护原则，也要旗帜鲜明地向消费者适度倾斜。向消费者适度倾斜应当成为法官的重要裁判思维。

    向消费者适度倾斜是贯彻和捍卫平等原则的必然要求。平等是现代法治的基本原则。国家作为社会公共利益的代表与公权力（含立法权、行政权与司法权）的执掌者，对全体社会成员都应一碗水端平，予以平等保护。但法律上的平等、形式上平等、抽象的平等并不能代替和否认现实生活中的经济不平等、实质不平等、具体不平等。要恢复消费者与经营者间的平等地位，必须把实践中已向强者倾斜的天平回归平等的原位，帮助弱者收复曾经失去的平等待遇。因此，向消费者适度倾斜没有违反和否定平等原则，而是继承与捍卫了平等原则，发展与巩固了平等原则，纯化与夯实了平等原则，为传统平等原则注入了正能量。这对于培育实质平等文化、弘扬公平公正的法治精神具有重要意义。

    向消费者适度倾斜是维护社会公共利益的必然要求。由于人人皆是消费者，消费活动涉及千家万户，量大面广的消费者群体的合法权益不仅是私权和民事权利，更具有社会权和社会公共利益的特点。积万家之私乃成天下之公。因此，国家向消费者适度倾斜不仅有助于保护弱势群体，也有助于捍卫社会公共利益，是推进市场经济法治建设、构建和谐市场秩序的重要举措。

    向消费者适度倾斜是社会主义法治精神的重要标志，是现代法治的理性选择与永久“胎记”，而非昙花一现，更非民粹主义的情感宣泄。要落实十八大精神，实现消费领域的科学立法、规范执法和公正司法，立法者、监管者与司法者就必须旗帜鲜明地树立向消费者适度倾斜的新思维。

    当前，消费者权益保护法正在紧锣密鼓地进行修改。向消费者适度倾斜是贯穿于新消法的灵魂和主线。涉及消费者切身利益的所有法律法规政策（包括产业政策）及其执行（包括执法、诉讼、仲裁与调解活动）也要符合消费者友好型的新要求。唯有如此，才能全面建设消费者友好型社会，早日实现放心消费的中国梦，推动国民经济可持续健康发展。（刘俊海）