论量刑程序中的法官自由裁量权

2013-02-26 11:20:14　http://www.chinapeace.org.cn/　来源：阿坝州委政法委　

    【摘要】我国现行刑事审判制度，不存在定罪与量刑的程序二分制，量刑过程不公开，公诉人，当事人参与程度较低，法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，量刑不均衡问题饱受诟病。在实体上，通过司法解释细化刑法总则分则的有关量刑的规定为法官准确量刑提供标准；根据控辩对抗的诉讼原理，充分保障公诉人，当事人在量刑程序上的参与权，实现诉权对裁判权的有效制约，约束法官自由裁量权，为法官量刑提供操作规程。

    一、引言

    在量刑模式的设置上，大陆法实行定罪与量刑程序一体化模式，法庭通过一个连续的审理程序，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。英美法系国家在有陪审团参加审理的刑事案件中，陪审团对定罪问题拥有裁判权而法律适用问题（含量刑）的裁判权由职业法官行使。我国刑事审判制度在量刑程序上采取的是定罪与量刑程序一体化模式。有论者指出，定罪与量刑程序一体化模式具有两个基本的缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低；二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。〔1〕

    定罪正确是量刑公正的前提，如果被告人根本没有犯所指控的罪名，那么对他的任何量刑都是不公正的。〔2〕无罪推定原则的最大功能在于防止被告人被错误定罪。基于这一原则要求，现代刑事诉讼要求控方承担被告人有罪的证明责任，并规定了排除合理怀疑的最高证明标准，被追诉者在审前程序和审判阶段均不得被强迫自证其罪，不承担证明自己无罪的责任。相反，绝大多数国家和地区还承认了被追诉者的沉默权，除例外情形，〔3〕被告人不因行使沉默权，承受不利推定。不仅如此，诸如非法证据排除规则、传闻法则、品格证据规则、意见证据规则等证据法则旨在阻止侦控方不当发现真相，可能导致错误定罪设置法律上的障碍。加之，审判制度上的直接、言词审理原则、辩护原则、公开审理原则的要求，法官的自由裁量权在定罪审判程序上受到了控辩双方诉权的严格限制。

    如果在定罪审判程序中，被告人构成指控的犯罪不存在悬念，防止错误定罪的风险可以有效规制，那么在量刑程序中，法官滥用自由裁量权的危险，无疑应当成为程序设计和控制的“假想敌”。 量刑审理过程在我国是一个“隐形程序”，〔4〕法官在量刑程序中存在着量刑不公开、量刑不均衡等滥用自由裁量权的情形。究其原因，既有刑法分则关于刑种、刑度规定的粗疏导致法官自由裁量权过大的问题，也与法官在量刑过程中长期采取“估推式”的经验量刑法和量刑程序的封闭有关，加之传统上“重定罪,轻量刑”的审判观念根深蒂固，如刑事判决书对定罪分析得较多，缺乏量刑说理。

    经验和事实证明，要有效约束法官的量刑裁量权，实现规范化量刑，必须通过控辩双方有效行使诉权对裁判权进行有效制约为保证，凸显“两造对抗”审判模式的内在优秀品质，发挥其应有的诉讼功能。此外，在量刑程序中还要充分尊重被害人的当事人地位，保障其程序参与权和发表量刑意见的权利。这也是本文要论述的主旨即法官量刑裁量权要靠正当的量刑程序控制，司法的权威要依靠正当的法律程序树立。

    二、实体规范的控制

    如前文所述，刑法分则关于刑种、刑度规定的粗疏导是致法官自由裁量权过大的重要原因，据统计，我国1997年刑法分则规定的法定最高刑和法定最低刑的差距在5年以上的大概有270个。〔5〕2010年10月1日，最高人民法院为规范刑罚裁量权，实现量刑均衡，正式发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》），宏观上确立了量刑的指导原则，强调“罚当其罪”，特别是明确要求“对于同一地区、同一时期、案情相同或相似的案件，对被告人判处的刑罚应当基本平衡”，在刑罚的适用和裁量上要进一步体现了宽严相济的刑事司法政策。微观上设计了操作性较强的量刑基本方法和步骤，确定了宣告刑的基本方法，为法官量刑提供了操作规程，挤压了“估推式”的经验量刑法的生存空间。最重要的是《量刑指导意见》对一些常见的量刑情节和常见多发性的犯罪确立了数量化的量刑调节比例，最大限度地实现量刑规范化，对刑法总则和分则的部分规定予以细化，从实体规则上限制法官刑罚裁量的随意性，为法官正确量刑提供了指南。

    加拿大刑法学家杜蒙指出，量刑是刑事司法制度中的重要部分，是刑事正义的一半工程。〔6〕量刑指导意见仅仅在实体上为法官量刑提供了具体标准，是不是一定能够保证法官作出公正的量刑还需要在量刑程序上加以精密设计，使公正的量刑结果建立在相对独立，结构合理的量刑程序上。但是，有量刑指南作为参考标准相对于没有它而言，肯定对法官自由裁量权有所约束。

    作为刑事司法改革的重要成果，“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》(以下简称《意见》)，规定人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性，突破了“量刑依附于定罪”的制度格局，为量刑程序改革的模式选择定了调，为量刑活动设置了相对独立的程序空间。程序的参与性是程序正义的核心要求。就量刑程序而言，主要体现在与量刑裁判结果有直接利害关系的人，有充分的机会参与裁判结果的制作，对裁判结论的形成施加积极的影响，裁判者必须保证被裁判者受到应有的对待，裁判者的权力必须受到制约，唯有如此，裁判结论的正当性和权威性才会被接受。

    三、量刑程序的构造

    我国理论上关于“刑事诉讼构造”通说认为，刑事诉讼的构造是由一定形式的诉讼目的决定的，并由主要的诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和法律关系。〔7〕研究量刑程序，主要关注刑事审判过程中控诉、辩护、裁判三方的横向构造。“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”，〔8〕量刑程序的根本任务是准确地对有罪被告人适用刑罚，防止量刑裁量权滥用，避免刑种刑度偏差过大。《意见》第3条规定，人民检察院参与量刑程序，可以提出量刑建议。同时，《意见》的第4条明确规定：“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。”第5条还规定：“人民检察院以量刑建议书方式提出量刑意见的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。”第6条规定：“对于公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人因经济因素或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指定律师为其提供辩护。”《意见》的第7条、16条还分别规定了当事人和辩护人、诉讼代理人参与量刑的法庭调查、法庭辩论、申请量刑证据的调取、发表的量刑意见之采纳，以及二审、再审程序对量刑程序的参与。《意见》的多数条款都突出规定了当事人和辩护人、诉讼代理人参与量刑程序的具体内容和程序，充分说明，我国量刑程序的改革已经把诉讼参与、保障当事人的人权，作为一项重要的诉讼原则，当事人和辩护人已经成为量刑程序的主体，量刑程序实现了诉讼化改造。

    不仅如此，2012年新修订《刑事诉讼法》（以下简称新刑事诉讼法）对简易程序所进行的改革，使得基层法院对那些被告人自愿认罪的案件可以适用简易程序。被告人在这种程序中放弃了无罪辩护，法院仅仅通过阅卷就对犯罪构成要件事实形成了内心确信，而不再持有合理的怀疑。因此，法院基本上就不再组织定罪裁判程序，简易程序所要解决的核心问题就是被告人的量刑问题。〔9〕新修订的刑事诉讼法还规定适用简易程序审理的公诉案件，公诉人必须出席法庭，维持了量刑程序的诉讼构造，具备了最低限度的诉讼形态。从诉讼原理上分析，死刑复核程序也应当纳入量刑程序研究，新刑事诉讼法第240条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；同时还规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当将复核结果通报最高人民检察院。刑事诉讼法首次对死刑复核程序进行了准司法化改造，同过去的封闭程序相比较，一定程度上限制了法官自由裁量权。

    （一）、公诉权的精密化

    推行量刑建议改革试点以前，检察机关以起诉书的方式向审判机关阐述被告人的犯罪事实、犯罪性质及其所触犯的刑法条款，对如何量刑的问题很少涉及。加之公诉案件的被害人在刑事诉讼中具有控诉犯罪的权利，二者在涉及追诉犯罪的问题上具有一致性，意见存在分歧的可能性较小，公诉权对被害人的保护主要体现在定罪请求权上。强化检察机关的诉讼监督是规范法官量刑自由裁量权，实现量刑程序改革目标之一。在司法实践中，只要有罪判决成立，公诉活动即告成功，量刑裁判只要不存在畸轻畸重的现象，检察机关就不会行使抗诉权，公诉权制约法官的自由裁量权主要体现在定罪裁判中。《意见》规定，人民检察院以量刑建议书方式提出量刑意见，参与量刑程序。根据控审分离的原则，刑事审判权的范围和边界受起诉书的限制，量刑建议书不具有单独启动量刑程序的功能，仅仅是公诉权在求刑上的表现。不过，人民检察院以量刑建议书方式提出量刑意见的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人，意味着量刑答辩程序具备了启动的可能性。量刑建议制度及其所引发的量刑答辩程序的推行，显示出公诉权已经超越固有的“定罪请求权”问题，而逐步延伸出“量刑建议权”的含义。〔10〕至此，在刑事审判程中公诉权既发动了定罪审判程序又拓展了量刑诉讼的空间，回归了公诉权的本来面貌，提高了公诉质量，在论告和求刑中实现了公诉的精密化。

    公诉机关的量刑建议书能在多大程度上约束法官自由裁量权呢？从理论上讲，确定罪名和适用刑罚是审判权控制的领域，公诉机关的量刑建议并不能限定法院量刑裁判的审理范围，刑罚的裁量是专属于法院和法官的司法权力。从法理上分析，公诉机关的量刑建议是依附于公诉权在量刑请求上的“自由裁量”，毕竟不是量刑权，对法院不具有当然的约束力。但在客观上，量刑建议书所记载的量刑情节、量刑事实、量刑理由、建议适用的刑种、刑度为法官裁量刑罚提供了参考依据，预设了量刑监督标尺，提高了量刑的公开性、公正性和公信力，〔11〕因此，法官对量刑信息的采纳更加审慎，减少了随意性。因为量刑裁判要对量刑建议的采纳情况作出回应，并给出令人信服的说理。同时，公诉机关可以根据量刑建议的采纳情况来决定抗诉权的行使，事实上对法官的自由裁量权进行了监督和制约。

    （二）、量刑辩护独立化

    量刑程序的诉讼化构造集中体现在控辩双方两造对抗的格局上。既然量刑裁判要对控方量刑建议的采纳情况作出回应，按照正当程序的要求，法官也要对辩护方的量刑意见给予相应的对待，保障被告人获得充分的量刑辩护的机会。在国家追诉主义的刑事诉讼的格局下，控辩力量天然具有不平等性，被追诉者面对代表国家公权力的追诉机关和审判机关，可谓戴着镣铐维护自己的合法权益，武器极不对等，作为居中裁判的国家审判机关必须把天平倒向弱者，给予辩方诉讼程序上的关照，在量刑程序中也是如此。如对被告人不认罪的案件，法庭应当告知其有权对量刑进行辩护，提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，无论是在法庭调查阶段还是在法庭辩论阶段都应当把最后发言的机会交给被告人。〔12〕不仅如此，根据新刑事诉讼法第227条推理，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反法律规定的诉讼程序剥夺或者限制了被告人量刑辩护的法定诉讼权利，可能影响公正审判的应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，从程序上给予了量刑辩护充分的救济，对法官在程序上违法设定了制裁后果。

    量刑建议书不仅仅是给法院的，而且也是给被告人的。因此，量刑建议权具备激活量刑答辩权的可能性。量刑建议书一旦送达被告人，被告人或辩护律师天然地会对量刑建议书拟提出量刑意见和理由做出有针对性的辩护。除无罪辩护外，辩方会提出独立的量刑意见和陈述新的量刑事实和量刑情节，以期在量刑上达到有效的辩护目的。当然，控辩双方在有利于被告人量刑事实和情节这一点上会形成难得的合作。量刑答辩权的产生意味着相对独立的量刑程序为辩护权由传统的无罪辩护和轻罪辩护向独立的量刑辩护转型提供了程序保障。独立的量刑辩护旨在与公诉机关的量刑建议的交锋中说服法官注意和采纳本方的量刑意见，其直接目的是对量刑裁判结论施加积极的影响，尽量避免公诉权和量刑建议权一方独大，防止法官偏听偏信。

    如果说“以侦查为中心的诉讼构造”是法庭对抗制审判沦为“定罪仪式”的主要流弊，需要改革审前程序的话，那么，量刑程序中对被告人的量刑辩护权进行实质保障则可以最大限度扭转审判形式化的局面，促进庭审实质化，避免量刑审理程序重蹈刑事审判流于形式的覆辙。尤其是在审理被告人认罪的简易程序中，因为程序对被告人的保护有所减弱，基于控辩平等的要求，应当为被告人指定辩护律师，否则量刑辩护只会沦为“量刑仪式”的花瓶。

    从逻辑上分析，法官的最终量刑裁决在相当程度上是控辩双方在量刑问题上博弈的结果，不是法官武断的量刑结论，尽管法庭在确定具体的刑种和刑罚幅度上有自由裁量权。此外，被告人还可以根据量刑意见的采纳情况和最终的量刑结果来决定上诉权的行使，以获得程序上的救济，辩方通过程序的有效参与实现了对法官自由裁量权的相对制约。

    （三）、被害人角色转化

    刑事诉讼的主要任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，现代刑事诉讼理念强调对被告人的程序保护。1996年刑事诉讼法赋予了被害人当事人地位，在审判环节集中体现在附带民事诉讼、刑事自诉案件等制度的安排上。但是，受国家追诉主义和诉讼构造理论所限，司法实践中，公诉权强大，被害人诉权残缺，量刑程序对被害人的保护缺位。近年来，中国刑事司法体制改革给予了被害人利益越来越多地关注，如新刑事诉讼法在特别程序中专章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序就是改革成果在立法上的体现。当然，被告人通过刑事和解取得被害人谅解，一定程度上也能影响法院的量刑裁决。还有在全国范围内推行的刑事案件被害人国家救助等等。在刑事诉讼法学理论上，尤其是恢复性司法理念的兴起，公诉案件被害人权利保障和程序保护已经受到了关注。

    自诉人、公诉案件被害人同被告人一样，与量刑裁判结果有直接利害关系。尤其是公诉案件被害人应当获得最低限度的机会参与裁判结果的制作，对裁判结论的形成施加本方的影响。在量刑程序中，被害人的利益诉求与的公诉人追求的诉讼利益不同，在量刑意见上往往存在分歧和冲突。因此，程序应当确立被害人的量刑建议权以平衡公诉权，制约法官自由裁量权，充分发挥诉讼程序吸纳不满的功能。在量刑程序中，被害人的量刑建议权使其诉讼角色由刑事公诉案件中的案件证人，控诉人，公诉人的辅助人，附带民事诉讼原告转化为对量刑裁判结果有直接利害关系的类似于民事诉讼中“有独立请求权的第三人”。至此，量刑程序的诉讼构造突破了传统的“三方诉讼构造”，因被害人的参与在理论上呈现了“四方诉讼构造”的格局，提升了被害人的诉讼主体地位，有利于维护被害人个体利益，制约了公诉权。同时，也有助于法官兼听则明，查清量刑事实和量刑情节，具有理论上的正当性。〔13〕

    从程序救济的角度而言，遗憾的是现行刑事诉讼法规定公诉案件的被害人在刑事诉讼中只能对附带民事诉讼提起上诉，对定罪裁判和量刑裁判不具有独立的上诉权。如果法官滥用自由裁量权，被害人申请检察机关抗诉不成功，剩下的救济权利只有申诉和上访，这样的程序设计无法疏导和限制被害人不满情绪，无法彻底发挥定纷止争的功能，法律效果和社会效果肯定不理想。

    （五）、量刑证明规范化

    无事实即无裁判，法官量刑裁量权的行使必须立足于案件完整和准确量的刑事实。证据制度是诉讼的脊梁，如何建立一套规范的程序控制法官在量刑证据的审查判断和量刑情节的取舍上的自由裁量权，是实现公正量刑的关键。

    首先，充分保障被告人提出证据以证明“于己不利”的量刑事实不存在和主张的“于己有利”的量刑辩护意见存在，并在庭审过程中依法审查、评定。对于量刑有重大影响的关键证人，应当要求出庭作证，保障辩方的质证权。〔14〕诸如此类的权利都是被告人享有的最重要的程序权利，必须予以保障，不得以任何理由限制和剥夺。法官在作出裁判时，应充分考虑辩方就量刑提出的意见，并将形成量刑结果的过程、理由公开。

    其次，被害人应当享有证明权。被害人作为刑事诉讼当事人往往亲身感受了犯罪、作为刑事诉讼程序参与者在量刑程序中有证明的利益和积极性，从制度上落实其申请调查取证、提出证据权、质证权，在量刑程序中充分提供证据、发表意见、陈述受害影响，并在最终裁判中能得到反映。〔15〕

    再次，检察官有客观义务。公诉人不是单纯追求胜诉利益的当事人，在量刑程序中应当提交证明被告人犯罪情节轻重的各种事实材料。尤其是那些影响量刑的关键证据，如涉及被告人刑事责任能力认定的年龄、不适用死刑的年龄、精神状况、构成要件的量刑情节、法定从重量刑情节要承担严格的证明责任，存疑时作有利于被告人的推定。因为，法定量刑情节对法官的约束是刚性的，对被告人刑罚的裁量影响较大。

    第四，法官有事实调查权。基于实体真实探知的要求，防止不真实不准确的证据误导法庭量刑，法官有义务调查核实量刑事实，不受公诉人和当事人提交证据范围的限制，在条件许可的情况下，可以参考涉及到被告人量刑信息的调查报告，帮助法官做“量刑情节鉴定”，〔16〕约束法规在酌定量刑情节认定上的主观随意性，获得充分和客观的量刑信息，实现公正量刑，最大限度地实现刑罚的法律效果和社会效果。

    最后，相对于定罪证据而言，量刑事实具有多样化的特征，在很多情况下还得考虑案外事实。因此，有关量刑证据的能力应当相对宽松，如在定罪裁判中禁止出现的品格证据、传闻证据，甚至是违法程度不严重具备有关联性、真实性的言词证据、实物证据允许进入量刑程序调查，以最大限度保证量刑信息的全面性。诉讼的理念是相通的，民事诉讼关于谁主张谁举证的证明责任分配原则和优势证据的证明标准在量刑程序的证明活动中有其生存的空间。

    总之，在量刑证据的审查判断和量刑情节的取舍上认定上，如无特殊情形，法官“自由心证”的形成过程应当遵循民事诉讼证明活动有关规则的要求。

    四、结论

    在公法中没有不受约束的自由裁量权。〔17〕从司法公正的角度看，规范法官自由裁量权实现量刑公正是实体公正的要求，但要达到规范量刑的目的，必须通过程序装置来实现。有程序不一定有程序正义。没有公正和相对独立的量刑程序，法官在刑罚的裁量上就有滥用自由裁量权的危险，量刑公正就无法保证。虽然公正的量刑程序不是约束法官自由裁量权，实现量刑公正的充分必要条件，但至少可以说通过公正的量刑程序可以适度规范法官自由裁量权，为量刑公正提供程序保障。

    如果在刑罚的裁量中法官对量刑事实的认定，量刑情节的取舍随心所欲，不受限制，诉讼程序不能保障量刑的公正，说明程序设计和制度安排存在缺陷，需要司法改革实践和立法完善或者重构程序设置。在如何约束法官量刑自由裁量权的问题上，从实体法上制定精密和可操作的量刑指南，为法官在常见量刑情节和常见罪名的选择、适用、裁量上提供参考依据是基于实体法的缺陷和不足所做的隐性修正。在程序上采取相对独立的量刑模式，构建控、辩、审最低限度的诉讼形态，甚至是有被害人参与的“四方诉讼构造”，通过诉权对裁判权的有效制约，使量刑结论建立在公诉人和当事人充分参与的基础上，这既是基于司法经验和诉讼民主所作的理论推演，又是刑事司法改革对诉讼理论的检验。

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