消作者：丁伟
我们期待着各级行政机关及其工作人员勇于担当、敢于作为，以严格、公正、文明、廉洁的执法形象，取信于民，引领社会，以公正树公信，以公信赢权威，切实从源头上杜绝“依法不作为”现象
近年来，上海市政府积极应对市场化、信息化、法治化对政府自身改革和建设的新考验，紧紧围绕建设服务政府、责任政府、法治政府、廉洁政府的目标，着力转变政府职能，“两高一低”行政区建设（即把上海建设成为全国行政效能最高、行政透明度最高、行政收费最少的行政区之一）取得了重大突破。然而，在依法行政的主旋律中仍然存在一些不和谐的杂音，突出表现在一些执法部门及其工作人员刻意寻求法律的隙缝，为其不主动作为，相互扯皮、相互推诿的行为披上“合法化”的隐身衣，这种“依法不作为”的现象已经引起社会广泛关注。
披上“合法化”隐身衣的“不作为”
在现代法治社会，行政机关行政作为的义务来源于法律的明确规定，行政不作为以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。随着依法治国理念的不断深入，行政机关的法治意识与行政相对人的维权意识不断增强，行政机关显性的不作为、乱作为已在很大程度上得到遏制，但是，以“依法不作为”为标志的隐性的不作为却有增无减，在人民群众反映强烈的食品安全监管、违章建筑拆除等执法领域呈现出不断蔓延的趋势，对此，我们需要追根溯源，分析研究这一现象产生的多方面原因。
“依法不作为”产生的重要原因之一，在于行政作为义务具有法定性，而法律、法规对于某一行政机关行政作为义务的规定并不总是一目了然的。从应然角度讲，各个行政机关都有法定的职责、法定的义务，任何行政机关都只能在法定的范围内行使权力，任何程度的越权都会导致执法行为无效。从实然角度看，社会关系的复杂性、多样性决定了同一法律关系有时需要不同的法律从不同的角度对相关行政机关的职责作出规范，导致不同行政执法机关的法定职权竞合重复。
以“依法不作为”多发的食品安全监管领域为例，行政执法行为贯穿“从农田到餐桌”的全过程，涉及农业、工商、卫生、质监、商业、供销、粮食等十几个部门的法定职责，“分段监管”的执法体制导致的“多头执法”、“交叉执法”为相关执法机关相互扯皮、推诿提供了可乘之机。与此同时，对行政作为义务作出直接规定的通常是义务性法律规范，不少授权性法规并不正面规定行政作为义务，但隐含了行政机关的行政职责及相应的行政作为义务或附随义务，法律、法规赋予的行政相对人行政法上的权利也隐含行政主体的行政职责及相应的行政作为义务。因此，法无明文规定，不能成为执法机关消极执法、怠于履职的“合法”理由。
“依法不作为”产生的另一个重要原因，在于一些执法机关及其相关执法人员难以适应我国法治进程发展对执法工作提出的新要求。近年来，我国新修订了《国家赔偿法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》，制定了《行政强制法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等一系列重要法律、法规，这些法律、法规的最大的特点是规范行政执法行为、避免公权力滥用，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进和监督行政机关依法履行职责。这些法律、法规对于执法活动的民主、文明、公开要求非常严格，对执法机关执法理念、执法机制、执法方式、执法能力提出了严峻挑战，令人遗憾的是一些执法部门不思进取，乘势而不为，为消极不作为寻找“合法”遁词。以“依法不作为”另一多发的违章建筑拆迁领域为例，按照原《上海市拆除违法建筑若干规定》的规定，对在建的违法建筑，当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违管理部门可以立即组织强制拆除；但是，新出台的《行政强制法》要求拆除违法建筑要走至少为时六个月的一般程序，且夜间或法定节假日不得实施强制执行，一俟走完程序违法建筑往往已成既成事实。有的执法部门以履行法定程序为由，对违法建筑不闻不问，听任违法建筑蔓延。
“依法不作为”首先是“思想不作为”
坦率地说，“依法不作为”首先是“思想不作为”，其产生的根本原因在于执法机关及其工作人员主观上缺乏服务意识、责任意识、使命意识、忧患意识，将“依法”作为懒政庸政的遮羞布。与此同时，“钓鱼执法”事件后，有些执法部门及其执法人员不从正面汲取教训，反而加重了“畏难情绪”和“避险情绪”，助长了对问题视而不见的不作为、滞后作为等消极履职现象。不久前市人大常委会开展了《行政处罚法》的执法检查，发现一些执法量很大的行政机关近年来行政复议、行政诉讼的案件均为零，其原因在于执法机关对于查证属实的违法行为做出了远远低于法定罚款幅度下限的处罚决定，这无疑是另一类“依法不作为”。
与显性的不作为、乱作为相比，“依法不作为”的隐蔽性更大，危害性更烈，所反映的不仅仅是庸懒散的不良风气，而是一种违背“立党为公、执政为民”根本宗旨、藐视国家法制权威的消极现象，应该引起我们高度的警觉。值得关注的是，新一届市政府将加强政府自身建设作为做好今后五年工作的关键环节，要求更加注重从严治政、高效施政、依法行政、廉洁从政，进一步提高行政效率、创新行政管理方式，强化政府部门职责，努力建设人民满意的服务型政府。我们期待着各级行政机关及其工作人员勇于担当、敢于作为，以严格、公正、文明、廉洁的执法形象，取信于民，引领社会，以公正树公信，以公信赢权威，切实从源头上杜绝“依法不作为”现象。
（作者：上海市人大常委会法制工作委员会主任，法学教授）