三、应当铭记最严重的案件并未发生
认为自己手中的案件是最严重的案件，因而判处最重的刑罚，是导致重刑的第三个原因。
西方国家的法官很少选择最重刑，一般也不会选择法定刑中间线以上的刑罚。据笔者所知，日本的法官通常在法定刑内选择最轻的刑罚，德国的法官通常在法定刑中最轻的三分之一区间判处刑罚。这是因为，如果动辄判处最重的刑罚，那么，将来发生更严重的犯罪时，也只能判处最重的刑罚，于是前后的判决违反了比例原则与公平原则。反过来说，法官应当意识到，量刑必须公正，法官只能见到最轻的犯罪案件，而现在不可能遇到最严重的犯罪案件。或者说，迄今为止，没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在以后。如果意识到这一点，那么，法官就不会动辄对眼前的犯罪判处最重的刑罚。
例如，普通抢劫的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，那么，什么案件可以判处九年或者十年有期徒刑？一方面，要考虑普通抢劫与加重抢劫的关系，另一方面要意识到那些（不构成加重抢劫的）普通抢劫中的最严重情形并没有发生。例如，对于以暴力抢劫他人9000元财物的行为（假定抢劫罪数额巨大的起点为1万元），就不应当判处九年或者十年徒刑，因为可能发生抢劫他人价值9000元财物且致人轻伤的案件。进一步说，对于抢劫他人价值9000元财物且致一人轻伤的案件，也不应当判处九年或者十年徒刑，因为可能发生抢劫他人价值9900元财物且致二人或者三人轻伤的案件。再如，盗窃罪的最高一档法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。当一位法官面对被告人盗窃了200万元现金的案件时，不要以为此案最严重，因而不要判处无期徒刑，因为可能发生盗窃500万元现金的案件。下一次果真遇到了盗窃500万元现金的案件时，也不要以为它是最严重的，因为可能发生盗窃800万元现金的案件。
不难看出，只要法官铭记最严重的案件并未发生，就会将最严重的刑罚留在以后，于是对眼前的案件一般就不会判处最重的刑罚。由此也可以看出，规定达到一定标准就必须判处最高刑的做法（如盗窃50万元就判处无期徒刑），既导致量刑过重，也导致量刑不公，并不可取。
四、应当反思想定更重法定刑的做法
想定存在更重的法定刑，是导致重刑的第四个原因。
根据笔者的观察，一些法官在量刑时，实际上自觉或者不自觉地想定了一种重于法定最高刑的刑罚。
例如，甲实施合同诈骗罪，诈骗数额为4000万元。但是，甲如实坦白交代，认罪态度很好，具备法定从轻处罚的情节，而且承诺出狱后挣钱还给被害人，事实上甲也具有这种能力。案件全部事实表明，甲再犯罪的可能性很小。但是，法官依然判处甲无期徒刑，并没有从轻处罚。为什么会有如此判决？是因为法官对合同诈骗罪想定了一个更重的法定刑：“根据本地以往的量刑实践，合同诈骗1000万元就应当判处无期徒刑，而甲诈骗了4000万元，原本应当判处更重的刑罚，但由于甲坦白，所以，仅判处无期徒刑。”可是，何以存在一个“原本应当判处更重的刑罚”的想法，原因在于法官想象的是，合同诈骗4000万元原本应当判处比无期徒刑更重的刑罚即死刑。然而，刑法第二百二十四条并没有对合同诈骗罪规定死刑，只是地方的量刑实践对合同诈骗1000万元的要判处无期徒刑。其实，即使合同诈骗1000万元的应当判处无期徒刑，可是在没有更高法定刑的情况下，合同诈骗1亿元也只能判处无期徒刑。既然甲合同诈骗4000万元也只应当判处无期徒刑，那么，由于其具备法定的从轻处罚情节，就应选择低于无期徒刑的刑罚，亦即只能判处有期徒刑。
再如，乙故意杀害两人，即使有自首乃至立功表现，法官一般也会判处死刑立即执行。其中的理由是：“故意杀一人就应判处死刑立即执行，杀害二人原本应当判处更重的刑罚，所以，即使有自首乃至立功表现，仍应判处立即执行。”可是，哪里有比死刑立即执行更重的刑罚？既然杀害两人所适用的法定刑也是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，那么，在杀害两人后自首乃至有立功表现的，就要从轻处罚，而不得判处死刑立即执行。
想定更重法定刑，是缺乏罪刑法定主义观念的表现。由此看来，强化罪刑法定主义观念，有利于量刑的合理化。
杀人发生率 法国 德国 英国 美国 日本
2000年 3.7 3.4 3.0 5.5 1.2
2001年 3.9 3.2 3.3 5.6 1.1
2002年 4.1 3.2 3.5 5.6 1.2
2003年 3.6 3.1 3.3 5.7 1.2
2004年 3.5 3.0 3.0 5.5 1.2
2005年 3.5 2.9 3.2 5.6 1.1
2006年 3.2 3.0 2.6 5.8 1.1
2007年 3.0 2.9 2.6 5.7 1.0
2008年 3.1 2.8 2.3 5.4 1.1
2009年 2.6 2.8 2.2 5.0 0.9
图为五个国家每10万人每年发生的故意杀人案件数（含故意杀人未遂案件，但美国除外）。
·刑法第72条用词上应更严谨
·刑法第314条罪状待进一步明确
·最高法发布拒不支付劳动报酬罪司法解释 明确恶意欠薪入刑法律适用标准
·刑法典中“论（论处）”表述应予修正
·劳动报酬的刑法保护
·云南高院：在中国船舶内犯罪适用中国刑法