随着医学技术的发展，器官移植逐渐得到广泛运用，但对医生为移植而摘取器官供者器官的行为如何定性，司法实践中存在较多争议。笔者认为，器官移植是否涉嫌犯罪，可分以下三种情况认定。
其一，活体器官移植的犯罪认定。活体器官移植，是指医生摘取活人的器官，移植给其他急需救治的患者的情形。医生实施的这种摘取人的器官而使其身体受损伤的行为，是否构成犯罪?笔者认为，在向移植器官供者充分说明、得到移植器官供者真实的承诺、且在无生命危险情况下实行活体器官移植的，应不认为是犯罪。一般来说，被害人承诺是以被害人有承诺能力为前提的。无承诺能力者的承诺自然不具有法律效力，也不能使基于这种承诺的行为失去违法性或社会危害性。如果采用欺骗、胁迫手段，使移植器官供者作出承诺，或者没有移植器官供者的承诺而摘取其器官，或者在对移植器官供者有重大生命危险的情况下摘取其器官，则有可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。
其二，尸体器官移植的犯罪认定。在通常情况下，医生为移植而摘取尸体器官，应该以自愿捐赠为原则，不能违背死者本人或其近亲属的意愿，否则就是非法的，应承担相应的法律责任。如果死者生前明确表示捐献器官，但死者近亲属不同意，在这种情况下，医生摘取死者的器官是否要承担法律责任?
笔者认为，死者个人对自己的尸体也有处分权，死者生前既然有捐献器官的善意，社会和其亲属就应该予以充分尊重，而不应当否定其承诺，法律应该允许医生为移植而摘取死者的器官。
如果死者生前没有捐献器官的意思表示，其近亲属也不同意捐献，但医生为移植而摘取了死者的器官，构成何罪?笔者认为，应视为违反医疗法规的一般违法行为，可酌情给予民事或行政处罚，而不应当以盗窃、侮辱尸体罪论处。构成盗窃、侮辱尸体罪，客观方面必须要有盗窃或侮辱尸体的行为，主观方面必须要有盗窃、侮辱尸体的故意。医生为移植而在医院摘取尸体器官，由于尸体是在医生或医院的掌握控制之下，不能成为自己窃取的对象，所以，不符合盗窃尸体的构成要件;又由于侮辱尸体是以行为人有使死者亲属受羞辱的恶意为主观要件的，而医生为移植非法摘取尸体器官，显然不具有这样的恶意，因此，不可能构成侮辱尸体罪。但是，如果尸体在死者亲友的控制之下或已经埋藏，盗取尸体或器官供移植用，则可能构成盗窃尸体罪。
其三，异种器官移植的犯罪认定。目前，由于器官供不应求，为了解决供需矛盾，医学界对异种器官移植比较热衷，试图把动物器官移植到人身上，对此行为是否应当入罪，存在较大争议。动物是一些病毒的天然宿主，这些病毒可能通过异种器官移植而感染人类，或可能产生一种难以控制的新病毒，这种病毒在人类中传播，后果将十分严重。我国现行刑法对异种器官移植并未作出具体规定。笔者认为，对异种器官移植应持十分谨慎的态度，只有在有足够的证据证明异种器官移植引起毁灭性病毒流行的可能性很小、或有办法预防时才可能应用异种器官移植。对违反上述原则贸然应用于临床者，应该给予严厉的刑事处罚，符合传染病菌种、毒种扩散罪的，可依该罪处罚。
(作者:广东省新丰县人民检察院 林炎钟)