一、基本案情
被告人孙某,男。曾因犯盗窃罪,于2008年9月28日被某市人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年。同年10月1日至13日间,被告人孙某单独或伙同他人入户盗窃作案4起,涉案金额计人民币4495元。10月13日下午,被告人孙某再次盗窃作案时,被群众发现并抓获而归案并被刑事拘留,同年11月8日被批准逮捕。
二、意见分歧
本案的特殊性在于,被告人孙某于2008年9月28日被一审法院判处有期徒刑二年,缓刑二年六个月,该份刑事判决在法定期限内,若被告人没有上诉、人民检察院也没有抗诉,将于2008年10月8日后发生法律效力,而被告人孙某在2008年10月1日至13日间又犯新罪,此时该份刑事判决还未生效,尚在法定的上诉、抗诉期限内,缓刑考验期限也无从起算。对其在被宣告缓刑后,在上诉期限内所犯的新罪,与前罪如何依法处理,产生了争议。
第一种意见认为,根据刑法第七十七条第一款的规定,应当由法院按照第一审程序撤销先前判决的缓刑部分,对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照数罪并罚的规定,决定执行的刑罚。
第二种意见认为,不应当径直撤销对被告人孙某先前判决的缓刑部分,而应当按照审判监督程序再审前罪,撤销缓刑,作出新的判决,执行原判刑罚;对被告人孙某新犯之后罪,按照刑法第七十七条第一款的规定予以数罪并罚。
三、分析意见
笔者认为,依据现行法律,本案应当依照审判监督程序审理前罪,撤销前罪判决中的缓刑部分,再依第一审程序对新犯的后罪进行审判,予以数罪并罚;一审法院径直接撤销先前判决中的缓刑部分,再与新犯之罪,依据刑法第七十七条第一款的规定,予以并罚,决定执行的刑罚,这一判决的形成缺乏实体根据与程序支持。刑法第七十七条第一款针对的是在缓刑考验期内撤销缓刑的条件及其处理的具体规定,但是对于缓刑判决宣告以后尚未生效又犯新罪的情形如何处理,却没有包含在内,应当说这是一个立法漏洞,有必要予以完善。
首先,刑事诉讼法设立审判监督程序的目的,是对已经发生法律效力的判决、裁定,发现其在认定事实上或者在适用法律上确有错误时,进行纠错,尽可能地挽回或减少由于误判造成的损失和影响。进入审判监督程序的案件,必须具备法定的诉讼条件。根据刑事诉讼法第二百零八条第二款第(一)项的规定,已过法定期限没有上诉、抗诉的判决,是发生法律效力的判决。本案在前罪的缓刑判决宣告以后,在法定期限内,没有上诉也没有抗诉,判决自然发生法律效力。对于启动审判监督程序的理由,刑事诉讼法第二百零四条规定了原判决和裁定在认定事实和适用法律上确有错误的四种具体标准,其中有“有新的证据证明原判决、裁定认定的案件事实确属错误”的情形。本案就属于这一情况。
缓刑作为一种附条件不执行原判刑罚的制度,体现了我国惩办与宽大相结合的刑事政策。缓刑的适用,包括对象条件和实质条件。其中的实质条件才是最根本的适用条件,即犯罪情节较轻,确有悔改表现,确实不致再危害社会。而“确实不致再危害社会”作为一种主观判断,可能是正确的,也可能是错误的。现实中,不能完全排除审判人员可能对犯罪情节和悔罪表现认识不够深刻,没有能够认清罪犯的本质,从而作出错误的判断。本案的前罪缓刑判决宣告不久,被告人居某某在短短的上诉期内又盗窃犯罪,可见其主观恶性之深以及再犯可能性之大,说明了审判人员对其适用缓刑“确实不致再危害社会”的主观判断,缺乏事实根据,产生了严重偏差。对不具备缓刑适用实质条件而误认为具备以至于适用的,予以撤销进行补救,符合立法上设立审判监督程序的宗旨。检察机关对其新犯之后罪的起诉,相关事实是清楚的,证据也是确实充分的,印证了“原判决认定的案件事实确属错误”,因而符合提起再审程序的理由。
有人认为,本案只是在前罪的缓刑判决宣告之后出现了新的事实,以此新事实来推定前罪的缓刑判决确有错误,予以撤销,这样不仅对被告人居某某来说是变相地违背了上诉不加刑原则。其实,这是一种误解。因为我国的一般缓刑本质上属于刑罚执行犹豫制,缓刑考验期的存在,意味着刑罚执行的可能性,因法定原因撤销了缓刑,对罪犯而言,并没有增加刑罚的总量,原判决的刑罚本身就是其罪行相适应承担的必然结果,宣告缓刑只是执行方式和场所与剥夺人身自由的拘禁刑有所不同而已。所以,陈兴良教授指出:“在一定意义上说,缓刑的考察就是缓刑的执行,它对于缓刑的适用具有重要意义。”
其次,依照《刑法》第七十七条的规定,撤销缓刑的条件有以下三个:一是在缓刑考验期限内再犯新罪,所谓新罪是相对于已判决的罪而言的;二是发现判决宣告以前还有其他罪没有判决,即判决前还有未被判决的依法应当追究的犯罪行为,俗称“漏罪”;三是在缓刑考验期限内具有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。不难看出,三种撤销条件包括了两个界限:时间界限——缓刑考验期内或者判决宣告之前;事实界限——新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。就时间界限而言,只能是在判决宣告前或者缓刑考验期内存在或者发生一定的行为,才能撤销缓刑。问题在于,本案的新罪发生在缓刑判决宣告之后,显然不属于“判决宣告以前有漏罪”的情形。新罪发生在上诉期限内,而上诉期限与缓刑考验期显然是两个不同概念,不可混同。
根据刑法第七十三条第三款的规定,缓刑的考验期限,从判决确定之日起计算。何谓“判决确定之日”?有学者认为,“是指判决发生法律效力。如果一审判决宣告后,没有上诉或者抗诉的,缓刑考验期从上诉或者抗诉期满之日起计算。如果提出上诉或者抗诉后,经二审维持原判后,则应从二审判决确定之日起计算。”司法实践中也是接纳这一观点的。缓刑考验期的起始时间是从判决生效之日开始,判决前羁押的期间也不能折抵计算在缓刑考验期之内,已成为共识。我们知道,判决宣告并不等于判决生效,其间存在一段期限,包括十日的上诉、抗诉期限。现行刑法关于缓刑撤销的条件中并没有对在该期限内发生的行为如何处理作出明文规定,即产生了所谓的“法律漏洞”。根据罪刑法定原则,没有法律明确规定的,不能适用。本案因被告人居某某在上诉期限内发生的行为而撤销对其宣告的缓刑,不符合时间界限的要求,强制适用因再犯新罪而应当撤销缓刑的情形,就缺乏实体法上的根据,在诉讼程序上也必然存在不足。
四、完善建议
最后,我们还应注意到,本案的另一个特殊性在于,作出原缓刑判决的法院与审理新罪的法院均为同一审判机关,启动审判监督程序与第一审程序,在诉讼上相对少了很多不便。由此带来一些问题:如果前后不是同一个审判机关,两者不存在业务上的上下级关系,而宣告缓刑的判决又是其他审判机关作出的,审判监督程序如何启动?后者纠正前者的判决,有何法律依据?两个不同性质的程序如何衔接?这就涉及到对《刑法》第七十七条第一款的完善。
刑法之所以明确规定缓刑考验期的上限与下限,从其立法主旨来看,在一般情况下,缓刑考验期限都是高于原判刑期的,从而在适度的时间内对缓刑犯进行教育改造,考察其是否在此期间内悔过自新,以决定原判刑罚是否执行。借鉴刑法理论中“举轻以明重”的入罪逻辑,如果被宣告缓刑的被告人在十日的上诉、抗诉期限内,都难以保证不再犯新罪,那么,对其宣告缓刑有何意义?刑法的严肃性、强制力又如何体现?撤销其缓刑,也就理所当然。
对于缓刑犯在缓刑考验期内又犯新罪,应当由哪个人民法院撤销缓刑的问题,根据最高人民法院1985年8月21日在《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》中作了明确规定,应当由审判新罪的人民法院,在审判新罪时,对前罪判决宣告的缓刑予以撤销,并将前罪和后罪所判处的刑罚,依照数罪并罚的规定决定执行的刑罚,但是,不能改变原判的刑罚,也不能撤销原审判决。
因此,笔者建议将刑法第七十七条第一款的规定,修改为:“被宣告缓刑的犯罪分子,在判决宣告之后缓刑考验期满前犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”这样一来,撤销缓刑宣告,既有实体法依据,又可以避免启动审判监督程序上的前述不便。
参考文献:
[1]陈兴良著:《刑法适用总论》,下卷,法律出版社1999年版,第590、591页。
[2] 赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》(刑法总则),法律出版社2004年版,第534―536页。
[3] 中国人民大学法学院刑法专业组织编:《刑事法专论》(上册),中国方正出版社1998年版,第421页。
[4] 《缓刑判决尚未生效又犯同种罪,能否数罪并罚?》,载《人民检察》2002年第4期。
(作者:江苏镇江市丹徒区检察院 王伟东)
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