一、诚实信用原则在我国民事诉讼法上的规则化
诚实信用原则本为私法上的一条基本原则，其要旨在于运用道德伦理来限制民事主体滥用权利，督促其在行使权利和履行义务时讲究信用、诚信作为。尽管在一些地方确实存在着当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利的情形，但从现有的制度资源给诉讼当事人所提供的权利实现机制来看，我国诉讼程序结构中的配置毋庸置疑是一种审判权主导诉讼过程的“权力优先”结构体制。在此结构下，当事人的诉讼权利也面临着被进一步“架空”和剥夺的危险。因此，不宜对当事人诉讼权利的行使方式作过多限制，而是应强调对当事人诉权的保障。否则，公民通过诉讼实现其权益的目标难以很好地实现。当然，在追求实质公正、强调纠纷彻底解决的当今，对权利作一些微调也是必要的，但一定要谨慎而为。
(一)禁止诉讼中的权利滥用
民事诉讼法基于一定的目的而赋予当事人一定的权利，但是这并不能保证这些权利本身都能按照法律规定的目的行使。一方当事人违反民事诉讼法设立该权利的旨意而行使该权利，便构成所谓的“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指违反诚实信用原则，专门以损害对方当事人、第三人或社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。
修改后的民事诉讼法从三个方面对权利进行限制:(1)关于恶意诉讼。增设第112条规定，“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(2)关于恶意逃债。增设第113条规定，“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(3)关于第三人撤销之诉。增设第56条第三款，“第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
(二)诉讼中的禁反言
禁反言规则源于英美法。民事诉讼中的禁止反言规则是指民事诉讼的当事人在适当的场合对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销，或者主张与承认事实相反的事实的一项规则。我国法律及司法解释均没有使用禁止反言规则这一法律术语。但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第8条第四款规定:“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”笔者认为，禁止反言规则是由自认规则派生而出的一项重要认证原则，是对自认规则的一种补充，一种强调，是针对自认规则中出现的具体情况的细化规定。只有对自认规则明确，才能更好地理解禁止反言规则。为此，我们建议在最高人民法院随后的司法解释中:(1)将《证据规定》第8条第四款自认规定再予明确。(2)应明确法官对自认及禁止反言规则以产生的法律后果的释明义务。(3)对于可能影响判决的重要事实的自认，法官可以要求自认人以宣誓方式进行确认。
(三)诉讼中的权利失效
所谓诉讼上的权利失效，是指一方当事人长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权利的意思表示和实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足的理由认为其已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损害。为了保护与不行使的诉讼行为有利害关系的对方当事人持有的信赖，对此类行为应作为违反诚实信用原则而予以否定。修改后的民事诉讼法增加第65条规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”但在适用罚款时应持慎重态度。
二、诚实信用原则在我国民事裁判上的适用
诚实信用原则是否适用于法官的裁判行为，尽管同属于大陆法系的德、日学者们有不同的看法，但修改后的民事诉讼法第13条增加规定了诚实信用原则。据此，可以说诚实信用原则既适用于当事人之间，也适用于当事人与法院之间。其实，无论如何，诚实信用原则究其实质是给法官的“空白委任状”，其适用都离不开法院和承办法官。因此，诚实信用原则的确立有可能增加法院审判的随意性以及裁判的不确定性因素，并且极易成为某些法官为自己的随意性裁判行为进行开脱的一个理由。正如张卫平教授所言，“诚实信用原则的应用是一种要求十分精细的司法作业。”特别是90%以上的案件由基层法院一审的情况下，必须为裁判适用此原则首先制定规则:(1)诚实信用原则的适用条件仅限于不适用该原则就无法解决问题的情形;(2)凡特别法有规定时应优先适用具体规定;(3)凡法律规定有模糊，可考虑运用体系解释、利益衡量的方法，向有利于守信的一方解释;(4)凡法律规定有漏洞，也没有相应的司法解释，依公正理念及立法者本意仍无法确定时，才可援用诚实信用原则，即在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权。
(一)防止法官在事实适用上实施突袭
1.对于当事人已经提出的事实，已经发现具备适用违反诚实信用的法律效果，但当事人却没有主张此请求。民法学界主张，诚实信用原则作为“帝王条款”，其性质由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强制性规定。但从最高人民法院所持的立场看，当事人没有主张请求的，法院不能依职权强制适用。
2.民事诉讼采取辩论原则，“法院只允许将裁判建立在当事人提供的事实基础之上。也即当事人在辩论中所未主张之事实，法院不得作为裁判之基础。换言之，事实必须由当事人主张。”当法院基于证据资料可以认定违反诚实信用原则的主要事实时，即便当事人未对上述主要事实提出主张，法院在审理上可采取什么样的态度?法院可否依职权主动探知调查而排除辩论原则的适用?
从国外看是“必须阐明”。当事人依法官的阐明而主张该事实，并与对方当事人展开辩论。法官阐明后，当事人仍不主张时，法院可依该事实作为裁判依据。依据通常的辩论主义要求，在这种情况下，法院无法将该事实及其法律观点用于判决。但是，如果考虑到涉及的“违反诚实信用”之事实，即便当事人未对此等事实进行主张或援用，法院也可以将其作为判决的基础。因此，对于“违反诚实信用”一般原则之事实，并不是单纯地不适用辩论主义，较为稳妥的解释就是，在肯定法律问题指出义务的基础上，让辩论主义的要求趋于“后退化”。
从我国看是“不须阐明”。人民法院可依职权认定该主要事实并根据可能产生的法律效果作出判决。因为诚实信用原则是“不能任由当事人私下处分”之法的一般原则，是具有强烈公益色彩的“帝王规范”，因此，基于私益自治的辩论主义就应当不予适用。我国民事诉讼法并未采取古典辩论主义，虽然修改后民诉法第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但《证据规定》第9条规定，对于显著的事实(如众所周知等)，当事人无需举证。其言外之意在于，当事人即使没有提出该显著事实，法院也可依取权直接适用作出判决。但如此可造成突袭性裁判。
(二)防止法官在法律适用上实施突袭
突袭裁判的主要形态，可分为发现真实的突袭(认定事实的突袭与推理过程的突袭)、促进诉讼的突袭和适用法律的突袭三种。由于法官在诉讼中独揽法律适用的大权，同时便埋下了诉讼中法律适用突袭的隐患。
德国民事诉讼法第139条(法官的阐明义务)第1款规定，“审判长应与当事人共同从事实上与法律上两方面对事实关系与法律关系进行阐明。”德国与许多国家的主流观点认为，法官不仅保障对事实的听审，而且还应当保障对法律问题的听审。正是这种对法律问题的法定听审使法院产生如下义务:当法院希望将自己的裁判建立在双方当事人及其律师在辩论中认为不能适用的法律条文的基础时，法院需要给予当事人指示。如果在辩论结束后才突然表明将适用没有进行讨论过的法律条文，那么重新开启辩论程序可能是合适的。
我国台湾地区2000年修改民事诉讼法时，在第199条增订“审判长之职权———阐明权”明确规定，“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，审判长应阐明之。”
我国民事诉讼法虽然没有保障当事人对法律问题的听审的规定，但最高人民法院《证据规定》第35条关于因为当事人主张的法律关系的性质有错误时的告知义务，就间接反射出法律适用突袭的可能性。为此，我们建议在最高人民法院随后的司法解释中，应借鉴德国和台湾地区民事诉讼法的规定，明确法官应与当事人共同从法律上与事实上两方面对事实关系与法律关系进行阐明。
(董少谋 作者为西北政法大学教授)