贾宇：构建我国刑事和解制度
贾宇，男，汉族，1963年生，青海省贵德县人，法学博士、教授、博士生导师。现任西北政法大学校长。
1979年-1983年，西北政法学院法律系学习，获法学学士学位；1983年-1986年，西北政法学院刑法学专业学习，获法学硕士学位，留校任教；1992年-1995年，武汉大学法学院刑法学专业学习，获法学博士学位；1992年破格晋升为副教授、任硕士研究生导师；1996年破格晋升为教授、任法律系副主任，1998年任法律系主任，2003年任西北政法学院副院长，2006年6月任西北政法学院院长、党委副书记，2006年11月任西北政法大学校长、党委副书记。
1996年获司法部“全国司法行政系统优秀教师”称号；2000年获陕西省十大杰出青年提名奖；2000年获西安市“司法系统先进工作者”称号；2003年获陕西省首届“教学名师”奖；2007年当选为第五届“全国十大杰出青年法学家”，入选教育部“优秀青年教师资助计划”。
运用调解处理案件属于我们的文化传统，刑事和解制度曾是中国共产党人的成功实践。调解工作在陕甘宁边区处理刑事案件的活动中发挥着重要的作用，不仅刑事自诉案件经调解可以不判实刑，公诉案件、伤害致死的案件，经调解也可以不追究刑事责任。陕甘宁边区在实践中形成的刑事调解制度的基本原则对今天的刑事和解实践依然具有指导意义。为此，本刊就继承陕甘宁边区成功经验，构建我国刑事和解制度，专访了中国法学会刑法学研究会副会长、西北政法大学校长贾宇教授。
问：研究陕甘宁边区刑事和解的成功经验，不仅可以揭示我国刑事和解制度的真实历史，也可为当前我国刑事和解制度的建构提供借鉴。请你谈谈这方面的情况。
答：我想从陕甘宁边区刑事和解的几宗案例和立法规范两个方面介绍一下这方面的情况。
一是陕甘宁边区刑事和解的三个案例。
案例1：李高氏自诉养子李锁子虐待案。该案被作为典型判例收录于《陕甘宁边区判例汇编》。该案被告李锁子犯遗弃养母罪行，本应判处苦役，但因其养母当庭请求“希望教育后，保证养活我就好”，李锁子亦当庭保证改过。法院审理后认为：被告李锁子系自幼过继于自诉人为子，抚养成人，理应负养老之责。竟任性打骂，至遗弃不予供养。现该被告李锁子能自悔悟错误，愿改过孝母，又家中需被告李锁子做工度日，故特判决：准予具保假释，带罪侍母，如再遗弃，加重处罚。
案例2：某干部打人案。记录于《谢觉哉传》的“初创司法制度”。边区政府的一位干部，至延安东关一个姓余的群众家里去借家具，主人不愿借，说了不好听的话，这个干部便动手打了对方，引起了纠纷。对于本案，谢老决定调解处理。他到受害人家里说明情况，代表当事人向受害人道歉。受害人一家很受感动，拿着家具跑来边区政府，要求不要处理这个干部。谢老说：“你们同意放了他，我们就放他。” 姓余的一家人都表示同意，于是双方言归于好了。
案例3：侯应周伤害案。两家人住在一村内，因为某天担水之故，两家的女同志相互吵了一次嘴。后来一家的女同志把此事说给自己的丈夫（侯应周）听，侯应周就和他的妇人一起将对方怀孕四个月的女同志打伤，造成流产。事后双方达成和解，侯应周付给对方500元用以养伤以作结束。
上述三个案例，说明陕甘宁边区在处理刑事案件的活动中，调解工作发挥着重要的作用，不仅刑事自诉案件经调解可以不判实刑，公诉案件、伤害致死的案件，经调解也可以不追究刑事责任。
二是陕甘宁边区刑事调解的立法规范。
陕甘宁边区的刑事调解制度发展到1943年，陕甘宁边区政府在总结实践经验的基础上，制定并公布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，将刑事调解与民事调解一并纳入法律规范。该《条例》共12条，分别规定了《条例》的宗旨、调解的范围、调解的方式、调解的原则与纪律、调解的效果与调解书的制作以及《条例》的生效等内容。
《陕甘宁边区民刑事件调解条例》从“提倡民间调解纷争，减少诉讼”的立法宗旨出发，为适应实际需要，节约边区有限的司法资源，充分调动民间调解（和解）的积极因素，并加以引导和监督，将刑事司法打击的重点放在汉奸、土匪等反革命犯罪案件上，实际上重点在于规范民间纠纷的解决程序。
问：当时陕甘宁边区聚集了一大批优秀的知识分子包括社会学专家、法学专家，他们创建的刑事调解制度的理论观念，对于指导今天中国的法治建设，仍然是先进的、新鲜的，也是实用的。您是如何看待这个问题的？
答：在探讨被认为是当今西方国家创造并规范运用的刑事和解制度过程中，如果主张学习战争年代陕甘宁边区的经验，容易被认为是不合时宜、牵强附会的。但事实上，陕甘宁边区的刑事调解制度，是中国共产党人和陕甘宁边区人民群众所创造的解决刑事案件的独特方式，也是中国共产党人对于人类法治实践和经验的重要贡献。
第一，运用调解处理案件属于我们的文化传统，刑事和解制度曾是中国共产党人的成功实践。中国古代法律制度中，公刑罚与民间的宗族、乡里、行郊的裁判或调处，处于一种合作互补的状态。至于地方治安、微罪处罚、农桑、工贾及轻微民事争执等项，大都委任地方自治及调处。地方治安除保甲外，多放任人民自行组织，家族、宗族、乡党等血缘团体便是地方治安的基础。民间细故，官既不过问，民又不愿告官，造成放任的地方自治。公刑罚（国法）并未完全垄断惩罚权，诉讼程序上，官方受理告诉后，常有批示当事人就宗族、邻里、行郊或一般公亲人的调处，私人和息，亦准销讼。民间有争执，告官往往是最后手段。公刑罚虽确立，但并未排斥宗族、乡里、行郊的裁决或调处。其裁判间亦有处以死刑或肉刑，官亦予默许。刑事和解制度曾是中国共产党人的成功实践，著名的“马锡五审判方式”便是例证。“马锡五审判方式”作为一种司法裁判方式被认为是对我国传统的民间纷争解决方式的直接继承和发扬。这一方式最主要的特点是，纠纷解决的裁判者直接深入到纷争现场，例如田间地头，了解纷争形成的过程，调查、收集有关纷争的证据，并在此过程中对当事人双方进行说服教育，最终化解（审判与调解相结合）纠纷。
第二，反对照搬老八股、洋教条，大胆地创造适合国情的新型法律制度。陕甘宁边区高等法院在1944年选编的《陕甘宁边区判例汇编》的序言中开宗明义写道：“中国的法律，摸索了这么几十年了，但搞出来的东西，多半不是洋教条，便是老八股，能够真正适合于中国国情的东西，还是很少见的。这点，虽然边区在历年的努力中，获得了些成就，创立了许多新的、适合中国国情，即符合新民主主义的政治（即革命的三民主义的政治）的东西，但我们并不满足，我们认识到我们的努力还不够，还没有把许多实际的经验，在理论及法令上树立成很完备的一套。”这种革命者的创新意识，也是陕甘宁边区敢于探索和创建刑事调解制度的思想根基。
第三，实事求是，一切以解决民众具体问题为出发点，以实践的效果为试金石。在《陕甘宁边区高等法院判例汇编》中，把不考虑边区实际情况、一味呆板地照搬某一法条以致处理效果不佳的案件，作为“坏的判例”选编进来，与“好的判例”相对照，并指出：“在这对照中，使我们更能明白了解，不管政策也好，法令也好，均在于解决民众具体的问题，而不是以民众的具体问题来洽合政策法令。”“自从政府提出了调解政策后，继之，又强调提出学习马锡五的审判方式。调解工作，则成了司法工作中的被重视的主要工作方式，民事案件，我们是采取调解的，就是刑事案件，除汉奸、反革命比较严重者外，我们也是采取调解的办法。理论上的根据，可以一言以蔽之曰：为了团结各阶级，减少诉讼，利于生产，利于争取抗日战争的胜利，可谓意义多多，在此不赘。这里要提出的是，这一政策在许多实践中，取得了很大成功。这是很值得注意的。”这种见解，对于启发我们今天的认识也有振聋发聩的作用。也正是基于这种出发点和判断标准，当时关于刑事案件是否能够调解的争论才能最后达成一致。近年来刑事和解的提倡具有现实的原因，那就是刑事附带民事诉讼的低执行率无法充分保障刑事被害人的合法权益。由于我国现在还没有制度化的刑事被害人国家赔偿制度，通过刑事和解促进加害人对被害人进行赔偿成为现实的选择。如果脱离了当前的实际情况，片面地讲求纯粹的、抽象的法律正义，那么刑事和解的研究也就脱离了社会实践，自然得不出合理的结论。
第四，批判刑事政策中的“国家干涉主义”，认为刑事案件准许和解并不损害国家利益，更不会使犯罪率上升。在边区高等法院，对于刑事案件能否调解，哪些案件可以调解，哪些案件不能调解，曾经有过不同的意见和争论。一种意见主张，刑事案件不论性质严重与否、社会危害大小，一律不能调解。理由是：“司法是政权的主要组成部分，对于违反法律者，应给予制裁，教育被制裁者，教育群众，若许人民和解，对犯法者未给予有效的教育，则难免有重犯之虞。司法权之行使，恐不易收到良好的效果。”“如果除外患、汉奸罪之外，皆许调解，则杀人者可能逍遥法外，造成诉讼减少而社会犯罪行为增多。”另一种意见则主张，对刑事案件采取区别对待的态度，“除关乎妨害国家政策，如外患、汉奸等罪外，概须调解”。理由是：“现行刑事政策采取国家干涉主义，并不能减少犯罪，往往原被告双方自愿和解息诉，亦不可能。致使各走极端，荒时废业，此不仅贻害个人，且使地方失其公共之和平，现吾边区实行新民主主义政治之时，应将此项刑事政策予以变更。刑事案件，许民和解，认为有碍国家政策者，仍可为之检举，似此办法，在减少人民诉讼痛苦之中，仍不妨害国家统治权之作用。反驳者或谓‘犯罪不罚’可以和解，不啻奖励其犯罪。不知犯罪之始因，基于政治教育生计之不良，否则，谁又肯为犯罪之事。是刑事许以和解，实无奖励犯罪之意。”“盖犯罪是由于当时社会恶劣的环境所致，防止犯罪的办法，不是严惩的问题，而是如何改造的问题，改善他的生活，改造社会，才是基本办法。”这种意见显然深刻而中肯，当时也为边区政府制定调解政策和条例时所采纳。经调查和查阅文献，我们发现那个时期陕甘宁边区的犯罪率和重新犯罪率是相当低的，足以说明刑事和解制度发挥着实效的事实。
问：请您谈谈陕甘宁边区刑事和解制度的基本原则是什么？
答：一九四九年，边区人民法院的工作总结中指出：“一九四五年冬，高等法院召开了推事审判员联席会议确定了调解的原则为：一、双方自愿，不许强迫。二、适合善良习惯，照顾政府法令。三、调解不是诉讼必经程序。不过今天检讨起来，调解原则的第二条仍有不妥之处，在去年九月初的指示中修改为：‘要遵守政府政策法令，照顾善良习惯。’这样才能贯彻政策法令，对具体保护群众利益才能做得更好。”陕甘宁边区除明确规定以上三原则外，在实践中要求对案件的事实要基本清楚，物质赔偿与精神抚慰兼顾，这对今天的刑事和解实践依然具有指导意义。
问：陕甘宁边区刑事和解制度的范围、主持人是怎样确定的？
答：关于刑事和解的范围：可以适用于所有公民之间人身或财产损害的案件。
当前的刑事法学界和一些司法实践部门普遍认为刑事和解的范围都应局限于轻伤害或过失犯罪案件。陕甘宁边区时代却没有这样的局限。《陕甘宁边区民刑事件调解条例》中明确规定：“至于刑事案件，我们的政策是采取半干涉主义，与资本主义国家的司法制度对刑事案件采取绝对干涉主义不同。”除了内乱、外患等危害国家和社会公众利益的犯罪案件，其他所有“受害主体属于私人之犯罪”，均可进行调解。这里的道理也是显而易见的。为什么受害人受到轻微的伤害时，对于案件的处理还有参与权，而当他受到严重的伤害时，反而对案件的处理就完全丧失了发言权？杀人、抢劫、伤害等严重刑事案件中，受伤害最严重的，到底是抽象的国家、社会，还是具体的受害人及其亲属？不少论者主张将调解的范围局限于轻微伤害案件，将调解的结局也限于“不再追究刑事责任”，事实上大可不必如此拘泥。一起故意杀人案件，罪行本当处死，而经双方协商，被告人悔罪并积极赔偿，受害人亲属表示接受悔罪和赔偿，这时的案件不就符合“不是必须立即执行的”应适用死缓的条件吗？该案若依法作了死缓判决，不也是刑事和解发挥了作用吗？
通常人们认为，刑事和解只适用于轻微的刑事案件。理由似乎是充足的，因为轻微的刑事案件，被害人报复欲望小，更容易逃脱情感的束缚而宽恕罪行和接受加害人的道歉和赔偿。但这种看法甚至落后于陕甘宁边区调解原则和制度的实践，值得推敲。首先，并不是所有的轻微刑事案件都适合和解。如涉黑、涉恶的刑事案件、加害人具有明显的犯罪人格的刑事案件，如果一味地运用和解来对加害人减刑免罪，不仅不能达到加害人真诚悔悟，被害人的意志得到尊重，利益得到及时恢复的目的，反而可能出现被害人受到黑恶势力的胁迫，加害人认为只要赔钱就可无事的局面，这与刑事和解制度的初衷是背道而驰的；更重要的是，对于虽然造成了较为严重后果的刑事案件，如果加害人是初犯、犯罪行为发生在平日关系良好的当事人之间，犯罪是一时冲动、激情所致等加害人或加害行为的反伦理性或反社会性特征不是很严重的情况，如果加害人真诚悔悟，被害人接受了加害人的道歉和赔偿，又有什么理由不对他们的和解加以肯定和褒奖呢？其次，我们不能只看到严重暴力性犯罪案件中，被害人强烈要求惩办加害人的一面，也要看到有些被害人对加害人宽恕，要求司法机关从轻处罚的一面。不管是出于人伦的、还是出于宗教信仰的理由，如果双方的和解是真实的意思表示，司法机关没有任何理由紧抓形式法制不放，一定要固执地让刑罚得以实现。第三，被害人所受侵害越是严重，损害越大，对加害人愤恨的情感和报复的欲望也就越强烈，这是正常人格的公民对犯罪的正常反应，但作为国家，对于这种非理性的反应不能袖手放任，更不能推波助澜。因为在加害人感性的冲动之后，终归要恢复冷静和理性，终归需要解决问题。重罪案件被害人回归理性的过程自然要比轻微的刑事案件要长一些，但是，如果我们基于感性冲动，对案件作出似乎“正义”的判决，这种判决最终也很难说是完全考虑和实现了被害人的利益。尤其对于被害人与加害人双方在刑事责任实现之后尚需继续保持密切关系才能解决问题的案件更是如此。第四，轻罪案件的刑事和解重在免罪，而重罪案件的刑事和解重在减刑。基于罪责刑相适应的正义原则，两类案件刑事和解的法律效果是有所差异的，并不会出现罪刑失衡的问题。
陕甘宁边区高等法院的刑事和解案例揭示了刑事和解更适合于家庭内部发生的刑事案件，不管是轻罪（如遗弃罪），还是重罪（如故意伤害致人死亡）都可以适用刑事和解。对于重罪的刑事和解不仅仅可以作为减轻处罚的根据，亦不排除免除加害人刑事责任的可能。
关于刑事和解的主持人：可由刑事诉讼各环节的司法机关和民间调解组织承担。《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第二条指出：调解“如其案件已系属司法机关者，无论在侦查、审判、上诉、执行程序中，均得为之”。刑事和解到底应由哪个机关主持，在当前的讨论中见解纷呈。有人主张由法院主持，有人坚持由检察机关主持，还有人建议由社会机构承担。我认为陕甘宁边区的经验可供借鉴。刑事案件一旦发生，即应进入刑事司法程序，而不宜由当事双方或其他社会机构主持私下和解，否则即不能成立法治框架下的“刑事和解”，而成为真正的“私了”。至于进入刑事诉讼各环节后，则公、检、法各机关均可在法律许可的范围内，主持双方当事人进行刑事和解，以实现司法工作“定纷息诉”的目的，并无必要仅限于某一部门、某一环节充当主持人。
刑事和解制度意在促进刑事案件由正式的刑事审判程序向民间的调解（和解）分流，由感性的报应冲动向理性的赎罪和宽恕转化。因此，只要当事人出于自愿，就应保障其在刑事诉讼的任何阶段加以认可，其主持人既可以是刑事诉讼各环节的司法机关，也可以是民间调解组织的调解人员，陕甘宁边区的相关立法和实践已经为我们的制度构建提供了很好的范例。
问：请您谈谈陕甘宁边区刑事和解制度对今天的启示。
答：2005年12月，在全国政法工作会议上，中央政法委员会书记罗干同志要求政法机关要更加注重运用多种手段化解矛盾纠纷，更加注重贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会和谐稳定。明确指出宽严相济是指“对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一”。“……要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作。”2006年3月，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长向十届全国人民代表大会第四次会议所作的工作报告中，均分别提出要对犯罪实行区别对待，贯彻和坚持宽严相济的刑事政策。2006年10月11日，中共中央十六届六中全会在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中进一步明确提出要“实施宽严相济的刑事司法政策”。
在这样的法治大背景下，我们认识到：中国司法的基本使命在于服务人民，并回归于日常生活、回报大众、回溯社会；因而，中国司法的运作实际上又是一个真正服务人民、“走向人民”的过程。这样，它不仅必须细致化、规范化、体系化和制度化,而且还必须生活化、便利化、零碎化。因此，它就需要一种更灵活也更便利的司法操作，如此，它所依循的就必然会是一种实用主义的逻辑。由此可见，以“类型学”的手术刀解剖出来的“调解”与“审判”这两种在现代西方法治社会中截然对立的纠纷解决的司法模式，在中国整体性的现实生活和实质正义的法律需求面前显然就有些力不从心了。因此，必须重新审视“调解或者和解”与“审判”的关系，“该判则判，该调则调，定纷止争，案结事了”，充分做到二者的合理补充、相得益彰。