司法复杂性的挑战与应对
——《波斯纳法官司法反思录》读后
睢晓鹏
理查德·波斯纳，美国联邦第七巡回区上诉法院法官，法律经济学的主要奠基者。2016年下半年在法律人朋友圈“刷屏”的美国Uber案的判决，就出自他之手。波斯纳法官著作颇丰，诺贝尔经济学奖得主若纳·寇斯，曾经戏称波斯纳的写作出书速度远比自己阅读速度来得快。《波斯纳法官司法反思录》一书是波斯纳对联邦法院面对的挑战和作为一个联邦上诉法院法官的反思。
司法面对的当代挑战
如何界定这本书的性质呢？可以把本书看成波斯纳法官的自传（主要是司法生涯和司法思想）。一方面，波斯纳法官在本书伊始即以简短的章节回顾了自1962年担任布伦南大法官的法官助理开始的司法历程以及同一时期联邦法院的变迁，本书所涉及的内容亦主要是他所任职的联邦法院的议题；另一方面，波斯纳在本书论述中大量的使用了其之前著作的材料和观点，同时也适用了大量自身的经验性材料作为论据和例证。
当然，本书同时也是一本严肃的法学著作，主题是当代司法面临何种挑战、我们做了什么以及该如何应对。
正如我们经常感慨的一样，现在办案的压力越来越大，这不仅仅是因为案件数量的井喷，更重要的是，各种新型的纠纷越来越多。波斯纳法官也感受到了这一点，他充满洞见地揭示了：当代司法越来越受到外部和内部复杂性的挑战，美国法官在许多时候正在失去分析和规制真实世界的能力。
外部复杂性的增加是随着技术的进步而来的，其中既有微积分和包括了多元回归统计分析分析的有关竞争的数学模型，也包括了更一般的计算机科学和电子工程，营养生物化学，甚至还有心理学（包括神经科学）的最新成果等等，不胜枚举。一方面技术进步促进了社会分工，使人们之间的社会关系更加复杂化，案件“事实问题”的认定更加艰难；但另一方面，法律的传统或者法律人的思维模式，使其不能或不愿意面对纷扰复杂的技术问题，“大多数法官不认为自己必须对案件的深厚事实背景有多少了解”，他们满足于法律逻辑的自给自足，专门法院（如商事法院、毒品法院等）又进一步堵塞了普通法院法官通过审理这些专业案件了解相关技术的渠道。
内部的复杂性则来源于法律规则的日益复杂和法官、法院工作人员的增多。毋庸讳言，当代法律规制的触角向更广、更深的范围扩张，但法律规定的含糊、冲突也随之益多益深，遑论日益庞杂繁复的判例体系。这是其一。其二，随着收案数量的攀升，法官以及法院工作人员数量增加，与之相应的，管理和协调的投入及成本也随之增加，造成了处理的拖延和效率的降低。波斯纳给出的例证是美国联邦最高法院，该院1962年左右每个大法官只有两位法官助理，但大法官们一年决定大约150件案件；而在2011年左右，每个大法官有四位法官助理，而大法官们每年决定的案件只有之前的一半。
虽然波斯纳的论述建构于英美法系的语境中，但是毫无疑问的是，我们的司法工作也面临同样的挑战：经济高速发展，技术快速进步，新法和司法解释出台的频率加快，法官和法院工作人员的数量与收案数量一起增加，法院之间以及法律界和学界的观点歧异更加深刻，这些因素的叠加，使得案件呈现日益复杂的状态。
上诉审法官的应对
事实上，除了法官、法院工作人员增加导致的复杂性尚未得到认识和重视之外，应对复杂性问题的探索已经开始，其主要的进路为：构建一种能够抵消或减弱上述复杂性冲击的裁判方法论。
有两种应对之策，一种是司法谦抑。司法谦抑是哈佛大学法律教授泰耶尔最初提出的，嗣后又有霍姆斯、布兰代斯、法兰克福特以及比克尔等承继者。泰耶尔主张法官不应“仅仅因为，根据一个公正和真实的解释，结论该法违宪”就废除一部法律，只有“当有权制定法律的人不只是犯了错，而是犯了一个非常明确的错误之际”，才能废除。泰耶尔之所以主张司法谦抑，除了其他理由之外，最重要的是，“如果法院对立法机关彻底强制性执行宪法性限制，立法者就不会再思考自己提议的立法是否合宪，而只会考虑法院如何反应”，而“这种倾向大大弱化了这个民族的政治能力，大大减弱了其道德责任感”。泰耶尔的追随者虽然在具体观点上与其本人有所出入，但在拥护司法谦抑这一点上是一致的。然而，泰耶尔主义只是笼统地提出尊崇制定法，但却没有法官如何决定案件的具体理论。比如霍姆斯在其最著名的洛克纳案、阿布拉姆案等司法意见中，就没有进行什么常规的法律推理。因此，泰耶尔主义伴着宪法理论家的攻击和代表人物的渐次离世，最终走向了死亡。
另一种是文本原旨主义和无根据的想象。文本原旨主义主张“从支配性文本中寻求含义，并把其一开始承载的含义归于该文本，起草者文本以外的目的，是否应关注良好解释的预期后果，对这些法官拒绝多想”。文本原旨主义最著名的代表人物是斯卡利亚大法官。波斯纳在书中用很大的篇幅和犀利的语言批判了斯卡利亚和戛纳在他们的新书中描述和辩护的文本原旨主义。并且，波斯纳还用强大的逻辑揭示了斯卡利亚们并不是真的信奉该主义。与文本原旨主义处于相对另一极的是——波斯纳称之为——毫无根据的想象。这种观点“让宪法文本服从飞翔的想象力，却还号称是在解释宪法，不是制造宪法”。从这些措辞上，可以看出波斯纳对这种理论的不屑一顾。
无论是司法谦抑，抑或文本原旨主义、毫无根据的想象，其本质的思维模式是一致的，即采取鸵鸟策略：既然无力解决复杂性的问题，那就回避掉，将之交给立法者或者交给自己的想象。但是，回避了，问题就不存在了吗？显然无法得出这个结论。
一个联邦法官的建议
诚如波斯纳在其另一部著作《超越法律》中所言：“挑别人著作中的刺，比起自己构建什么，还得经住时间的考验，前者更容易。但光批评也没有持久的力量；而且，如果批评者没有什么可以替代，那么即使摧毁性的批评也摧毁不了什么。”在本书中，波斯纳也从多个维度提出了应对的建议。
波斯纳主张采取现实主义进路。不同于文本原旨主义和毫无根据的想象，现实主义是一种向前看的思维，法官关注司法判决的后果，但并非唯结果论，他既关注个案的具体后果，更关注判决造成的系统性后果。因此，如果制定法规定得很清楚，那么就按照制定法的规定来；如果不清楚，那就试图思考立法者的一般意图或者他们有什么想法，然后通过解释该法来推进这一目的，或者承担起临时立法者的角色，给该法加上某些合乎情理的含义。
波斯纳认为法官和法院应更主动地拥抱技术。法官应该充分的利用网络更清晰的认识和理解“案件事实”；亲自撰写而非（交给法官助理，自己仅仅）编辑司法意见从而减少司法的拖延；撰写司法意见时更简单易懂；尝试地区法院（对上诉法院法官而言）。法院应该采取新颖灵活的培训方式（如“慕课”——大规模在线公开课），对法官进行有效的技术培训——法官需要的不是统计学或医学技术等学科内的知识，而是在某个诉讼中如何可能恰当适用统计学、医学技术等。
波斯纳建议律师和法学教授更多地助力法官的司法决策过程。波斯纳建议律师应当“设身处地，假定你是法官”，不仅仅研究规则和判例，还要研究事实，以及如何将事实通过最恰当和形象的方式表达给法官。波斯纳也曾深入的探讨过法学教授和法官的关系（关于这个论题，本书只是附带提及，更深入的论述，可参见波氏所著《法官如何思考》），他建议法学教授能够更多地研究法官所遭遇的实际困难。
波斯纳开出的“药方”能不能根治美国司法挑战的“病灶”，我们没有发言权，可能还有待于美国司法实践检验之。
