日本学者大木雅夫所著的《比较法》(法律出版社2006年12月版,范愉译)一书,对比较法学这一较为年轻的学科进行了较为深入和独特的阐析。法作为一种文化现象,要想研究它,就不可能将视野封闭在国境之内,从此而言,法学通常必然是普遍法学。
大木雅夫认为,比较法是这样一种法学部门或方法:在最一般的意义上,揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性;作为其特殊性,比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法,以认识和完善法制为课题。
至于比较法的方法论,大木雅夫认为,最本质的工作就是比较,但比较这种方法也只有在各比较项之间有比较可能性(可比性)的场合才能适用,以此为基础的就是功能主义的比较法原则,也是现代比较法的最重要理论。在该原则的指引下,比较的过程是:确定比较项——确认比较项之间的关联与异同——评价各种法律秩序。其中,对于比较项的确定,不得不提及的是法源问题,即如何正确把握对外国法的客观认识。对此,必须把握两点:首先,必须从外国法法律秩序中的整体发现比较项,在基本法源的框架中对其进行明确的认识;其次,作比较的项目必须在该外国法律秩序的多样的法源中得到确认。这里,我们不难看出,大木雅夫不仅很好地指出了比较的原则、实践方法,而且还指出了运用比较过程中应注意的相关事项,体现了作者实用主义的法学观和务实的研究态度。
值得一提的是,该书从实证分析角度,对当今不同法圈、法典的特点作了比较。理论终究要为实践服务,法学理论更是如此。所以,实证分析经常运用于法律研究,它为理论与实践之间架起了桥梁,就比较法而言,更是在矗立于当今两大法系、不同法典之间的壁垒中找到了一个突破口。
从法圈角度而言,众所周知,大陆法系和英美法系是当今世界的两大主要法系。从法典角度分析,作为开现代法典之先河的《法国民法典》,在世界民法典史上具有重要地位;而《德国民法典》显然成为除《法国民法典》之外的又一经典之作,足以与后者相媲美。就德法两国而言,律师是法国法律阶层的代表,而在德国,大学教授具有无与伦比的地位。因此,两国不同的法律秩序创造者,造就了两国在民法典的编撰、法律家的资质、法学教育甚至判决书的写作风格等方面均有所不同。就英美法系而言,英国律师的地位比美国律师高,英国法官与美国法官同属于法律家的精英,但是在法官年龄、任命方式等方面还是有所差异。由此而言,正好印证了德国法学家莱茵斯坦的那句名言,“法的形成和适用是一种艺术,这种法的艺术表现为什么样式,取决于谁是‘艺术家’。”
(王水明 作者单位:青海省大通县人民检察院)
