诱人开卡存钱后借机调包 是盗窃还是诈骗

　　【案件回放】

　　偷看密码掉包银行卡十万“启动资金”被骗

　　张某、李某、汪某相约一起挣钱，商量了一套方案。张某通过朋友介绍认识了一位搞水利工程的老板刘某，席间，张某自称与一位正在搞大型水利工程的老板汪某是亲戚关系，能联系到小的水利工程，但必须有一定数量的启动资金。刘某说，资金筹备没什么问题。

　　不久，张某约刘某到银行办理存款业务，早已策划接应的李某乘机偷看了刘某的开卡密码。接着，张某带刘某去见冒充大工程项目“老总”的汪某，汪某要求刘某办好存入10万元的银行卡，刘某就把刚办好的银行卡让汪某过目，汪某趁刘某不注意将银行卡调包。李某随即将账户内的10万元取出。

　　【观点分歧】

　　对此案的定性，办案民警有两种不同的观点。

　　第一种观点认为，张某等人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。

　　第二种观点认为，张某等人以非法占有为目的，在被害人未察觉的情况下，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。

　　【法理分析】

　　笔者赞同第二种观点，分析如下：

　　本案中，张某自称与大型水利工程老总是亲戚关系，且以能联系到小水利工程为幌子诱人上钩，符合诈骗罪中使用了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，而汪某、李某趁被害人刘某不注意，分别实施了调包和取款，符合盗窃罪中使用了“秘密窃取”的手段，因而是一种典型的“盗窃与诈骗相结合”的犯罪类型。

　　本案是定盗窃罪还是诈骗罪？首先要弄清这两种罪之间的界限。两种罪的关键区别在于，其犯罪行为是否属于足以“使被害人产生处分财产的认识错误”的欺骗行为，即被害人是否基于认识错误而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不能成立诈骗罪。

　　本案中，被害人刘某在张某的欺骗下，为了承揽小工程，到银行办理了银行卡。刘某将10万元存入银行卡中，并不意味着他准备将这10万元处分给汪某。虽然刘某受到了欺骗，产生了认识错误，但这种认识错误仅仅局限于对张某的信任。刘某的存款行为只是其经济实力的一种展示，这笔钱最终还是他自己的钱，而不是认为要把存入的钱送给张某、汪某。虽然被害人刘某受到了一定程度的欺骗，所存的钱也被人调包取走，但这并非基于被害人的认识错误而产生的处分行为。因此，本案不能认定为诈骗罪。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案中的张某、李某、汪某各自分工合作，先是趁被害人不注意，调换其银行卡，进而通过偷看来的密码窃取银行卡内的钱财，具有非法占有的目的，采取了秘密手段窃取了他人的财物。虽然在开始时使用了欺骗的手段为掩护，转移被害人的注意力，骗取被害人的信任，但在被害人完成开卡后，汪某、李某主要是在被害人刘某不知道的情况下，通过偷偷调包的银行卡和偷看来的开卡密码，采取秘密窃取的手段取走被害人银行账号里的钱财。张某等人构成犯罪所直接采用的方法和手段应是“秘密窃取”，因此，本案应认定为盗窃罪。换一种说法，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，盗窃信用卡并使用的，按盗窃罪进行处罚。上述张某等人的行为同样构成盗窃罪。（黄华清）