运用刑法解释学充分保护幼女合法权益
【案情回放】
王某入住酒店后，与一名幼女发生了性关系，事后给了该幼女一部价值5000元的苹果手机。某地公安派出所民警在例行检查时将其当场查获，事后证实该幼女是自愿的，但不能查明该幼女是否属于卖淫行为。
【分歧意见】
办案单位就如何处罚王某产生了以下两种不同观点：
第一种观点认为王某不构成犯罪。根据事实上存疑有利于被告人的原则，既不能认定王某构成嫖宿幼女罪（因为不能证明该幼女为卖淫女），也不能认定为王某构成强奸罪。
第二种观点认为王某构成强奸罪（奸淫幼女类型的强奸罪，为了叙述方便，以下称为奸淫幼女罪）。因为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪不是对立关系，嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件。
【综合分析】
笔者认同第二种观点。刑法学的本体是解释学而不是立法学，在刑法既规定了奸淫幼女罪，也规定了嫖宿幼女罪的情况下，刑法学必须对类似案件提出妥当的解决方案。结合本案，王某是否构成犯罪，构成何种犯罪，关键点是我们如何认识和处理嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的关系。
嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满14周岁幼女的行为。一般来说，这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者为不满14周岁幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为。
奸淫幼女罪，是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就侵害了其性的决定权，成立奸淫幼女罪。奸淫幼女罪的成立，以行为人明知对方是或者可能是幼女为前提。
既然在法律上认为幼女的承诺或者同意是无效的，既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫的幼女发生性交，那就意味着以性交为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合奸淫幼女罪的构成要件。首先，奸淫幼女罪的对象仅限于幼女，至于幼女的性格、品质如何，并不影响奸淫幼女罪的成立；换言之，卖淫幼女并没有被排除在奸淫幼女罪的对象之外。其次，与卖淫的幼女发生性交的嫖宿行为侵害了幼女性的自主权（因为幼女的同意无效），客观上完全符合奸淫幼女罪的构成要件，具备奸淫幼女罪的违法性。再次，嫖宿幼女罪的成立以明知对方为不满14周岁幼女为前提，所以，嫖宿幼女时，行为人已经明知自己是在与不满14周岁的幼女发生性交，因而具备了奸淫幼女罪的故意。既然如此，就完全可以得出如下结论：嫖宿幼女的行为同时完全符合奸淫幼女罪的构成要件。
正是因为嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件，人们才认为刑法规定嫖宿幼女罪是多余的，因而是可以取消的。事实上在现行刑法颁布之前，对嫖宿幼女的行为就是以奸淫幼女罪论处的。那么，现行刑法为什么在奸淫幼女罪之外另增设嫖宿幼女罪（处5年以上有期徒刑），而且其法定刑高于普通的奸淫幼女罪（3年以上10年以下有期徒刑）呢？主流的观点是：在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。
【处理意见】
由上可见，既然嫖宿幼女的行为同时符合奸淫幼女罪的构成要件，就不应使二者之间处于对立关系或排斥关系，相反，应认为二者之间具有包容关系乃至部分同一的关系。进言之，完全可以认为刑法分则对奸淫幼女规定了3种类型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑为3年以上10年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女，其法定刑为5年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情节加重犯，其法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相应地，对与幼女发生性交的案件，也应分为3种情形处理：其一，与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处3年以上10年以下有期徒刑；其二，与卖淫幼女发生性交（属于嫖宿幼女），不具备刑法第236条第3款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处5年以上有期徒刑；其三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第236条第3款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
综上所述，王某的行为应以强奸罪论处，以充分体现刑法的惩罚犯罪、保障人权的功能。
（王永成）