齐吉敏 林学华
修改后刑诉法进一步细化逮捕必要性条件，完善逮捕审查程序，引发了审查逮捕工作方式的重大变革。而目前的审查逮捕文书格式是依据1996年刑诉法关于逮捕的规定确定的，已不适应当前审查逮捕工作方式改革的需要。特别是对逮捕必要性审查的缺位，导致逮捕必要性审查的模糊化、主观化，不符合羁押正当性和必要性原则。审查逮捕意见书格式应与审查逮捕工作方式的改革匹配，进行科学的定位和设计。
一、在结构定位上，必要性审查应由附属性内容转为主体性安排。修改前后刑诉法关于逮捕条件的精神是一致的，都是基于防范危害社会的危险和保障诉讼的顺利进行，也均要求对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕需要一般应具备证据要件、刑罚要件、必要性要件。但1996年刑诉法的规定比较笼统，体现在审查逮捕意见书格式上偏重于犯罪事实的叙述和证明，而忽视必要性审查的分析和论证，必要性审查仅作为一项附属性的内容。从目前审查逮捕意见书看，往往混杂于第三部分的犯罪事实与证据中，未加以有效的区别，从而使法律规定的三要件事实成为两要件，致使逮捕的必要性审查未能体现。从这个意义看，逮捕必要性审查已成为影响和制约逮捕质量高低，保障犯罪嫌疑人合法权益的一个不可忽视的因素。
在审查逮捕工作中要高度重视逮捕必要性的审查，不仅把必要性审查落实到执法观念和执法行为上，还要体现到法律文书中，改变目前羁押必要性审查在审查逮捕意见书中附属的地位，使其获得独立的主体地位。
二、在结构框架上，应采取诉讼式的设计。在传统的审查逮捕工作机制下，逮捕决定的作出，基本建立在侦查主体提供的单方证据材料基础上，缺少听取或者了解被追诉方辩护性意见的机制，行政审批色彩深厚。逮捕必要性审查更是缺乏诉讼各方的参与和交锋，容易陷入主观臆断，导致羁押适用突破必要性原则，出现被扩大适用的问题。这次刑诉法的修改，进一步完善了逮捕程序。修改后刑诉法第86条规定:“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人:对是否符合逮捕条件有疑问的;犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这体现了逮捕权司法属性的回归，初步建构了诉讼化构造的审查逮捕模式，强化了犯罪嫌疑人在诉讼中的主体地位，弱化了逮捕的惩罚功能，减少了检察机关审查逮捕的行政审批色彩，彰显了程序公正。
但是必要性要件作为逮捕条件中一个相对弹性的标准，作为控制羁押的重要出入口，更需要借助程序化的设计，既强化侦查机关的证明责任，又让当事人充分参与，以使检察机关客观全面地作出理性判断，防范权力的恣意行使。司法程序具有中立性、公开透明性、多方参与性和亲历性等基本特征。所以，在必要性审查部分的结构框架上，应适应审查逮捕诉讼化改革的趋势，遵循程序公正的理念，采取诉讼式的设计，并进行充分的说理论证。在具体设计上，必要性审查可分为以下几个部分:侦查机关羁押必要性证明的事实与理由;犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见与依据;被害人及其诉讼代理人的意见与依据;经审查认定的羁押必要性事实与理由;相关说明，主要是犯罪嫌疑人有无修改后刑诉法第72条规定的不适用羁押的五种情形。
三、在结构内容上，厘清羁押必要性事实和理由。逮捕的三个要件中，相比证据要件、刑罚要件，必要性要件作为一种盖然性的判断，具有较强的主观色彩，留给承办人较大的自由裁量权空间。从以往的审查逮捕实践看，羁押必要性事实与理由能否准确把握，在很大程度上决定着逮捕质量的高低。在传统重实体、轻程序的审查模式下，偏重犯罪事实的证明，对羁押必要性的事实缺乏充分的关注和论证，并习惯于将其视为附属于犯罪事实的一个不证自明的问题，自觉不自觉地放弃对必要性事实与理由的认真考察判断，导致羁押突破必要性原则被扩大适用，出现了许多不当逮捕甚至错捕的问题。为了保证审查的客观准确，防范权力的恣意和擅断，需要审查逮捕意见书厘清犯罪事实与羁押必要性事实、羁押必要性事实与羁押必要性理由。
羁押必要性事实不同于犯罪事实。前者系程序性事实，后者为实体性事实。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第139条对“社会危险性”要件作了进一步明确，对“犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪;正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为;已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;试图自杀或者逃跑”都规定需“有一定证据证明或者有迹象表明”才予确定，不能简单地以犯罪事实代替羁押必要性事实，更不能单纯凭借办案人员的主观判断。
同时，还应注意区分羁押必要性事实与羁押必要性理由。羁押事实与羁押理由之间存在一种证明与被证明的关系。需要对羁押必要性事实与理由两者之间逻辑关系进行充分说理论证，并对辩护律师提出无社会危险性、不适合羁押等书面意见的，说明是否采纳的情况和理由。
(作者单位:山东省人民检察院、山东省无棣县人民检察院)