特约法治评论员 师安宁
案例中裁判规则的参照适用
最高法院于2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》，体现出两项重要的制度性价值。
一是强化统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正的总原则。
构建案例指导制度的根本动因是为适应公正处理各类案件的具体需要，坚持法律的原则性与灵活性的统一，平等性与多样性的统一，实现裁判尺度的统一和司法个案的公正，从而为重构司法权威提供现实版的支撑。
二是对于指导性案例，各级人民法院审判类似案件时“应当参照”。
笔者认为，所谓对案例的“参照适用”实质上指的是对某一案例中的具体裁判思维、裁判规则、裁判精神的参照，而不是对整体“案情”的参照，更不应当对有关裁判规则断章取义。否则，将有可能使得案例援引变成了对某类案情的机械化套用。同时，“参照”适用具有一定的“强制性”和普适性，当某方当事人将其作为强化自身诉讼主张的明确依据时，司法权对之是否应被参照须作出明确的结论。总之，各级法院的在后裁判均应“参照”或至少不应明显违反既有指导性案例中的裁判规则。
笔者认为，对裁判规则的参照适用应当考虑到下列各类情形。
第一，对案例中事实认定与证据采信规则的参照。
事实判断与法律适用是正确行使司法裁判权最重要的两项任务。目前，虽然有民事证据规定，在刑事案件中也有非法证据排除规则及其他证据规则，但在纷繁复杂的司法案情中，成文性的规则总显滞后。指导性案例或其他判例中所体现出的对事实认定与证据采信的规则就可以成为在审案件的“参照物”。注意，案例中的证据采信规则可以是对现行证据规则不明之处的明晰化，也可以是对现有证据规则的引申与发展；或者，在没有现行证据规则的情形下可以根据程序法及证据规则的立法精神来“创制”一定的证据采信规则。
“事实认定”分为根据证据来直接“确认”的事实和根据证据规则来“推定”的事实。前者如合同纠纷中的合同文本，可以据此来直接确定合同纠纷案件中的“事实”；后者如根据举证责任规则来推定某方的主张 “成立”或“不成立”。应该说，这种根据“推定”而确认案件事实的规则与根据证据直接认定事实的证明规范具有同等的法律效力。此外，案例中存在根据“日常生活经验规则”来认定法律事实的方法论。这一证据规则的效力虽然弱于前两项证据规则，但同样可以作为案件法律事实判定的依据。
第二，对案例中阐述有关法律制度、法律原理及法律精神的参照。
在成文法制度的司法体系下，对法律制度和法律规范渴求达到“具体”或“明确”的程度往往是法律职业共同体的共性。但是，立法技术或这种法律体系本身的局限性又难以满足法律人的该类要求。因此，案例中对现有法律制度、法律原理及法律精神的阐述就成为在审案件有力的参照。尤其是当立法之间存在冲突或者法律制度过于原则化甚至空白化的情形下，“法官造法”显得更加具有“活的法律”之价值。