虽然在“3Q”大战中,奇虎360已经历诉讼三连败,但奇虎360显然没有放弃,战火在11月26日烧到了中国最高审判机关——最高人民法院。《法制日报》记者了解到,上诉人北京奇虎科技有限公司与被上诉人腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案,是2008年反垄断法实施以来,最高法审理的首例互联网领域诉讼标的额最大的反垄断案件。
上午8时许,离开庭还有近1个小时,双方共6名代理人每人拖着一个装着证据的行李箱走进法庭。“对方申请出庭的专家证人不诚信、不专业”、“这一说法非常荒谬”、“这是经济学常识性错误”等言论充斥庭审,这导致记者17时10分左右退出旁听时,庭审还处于法庭调查阶段,双方仍在争论合议庭确认的五大争议焦点中的第一个。
法院列出5大争议焦点
“请求判令两被上诉人连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元。”在奇虎360一方看来,要求腾讯公司赔偿1.5亿元已是“网开一面”,因为按照奇虎360统计,腾讯的“二选一”行为造成其损失超过8亿元。
所谓“二选一”,是2010年11月3日,腾讯公司针对奇虎360推出扣扣保镖软件采取的措施。腾讯公司认为,扣扣保镖打着保护QQ用户安全隐私的旗号,欺瞒用户并损害用户的利益,发布《致广大QQ用户的一封信》,要求用户在QQ软件和360软件中只能择一使用。
针对奇虎360方提出的高额赔偿金以及判令腾讯公司立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为等诉求,腾讯公司代理人答辩称,腾讯并不存在垄断行为,并直指奇虎360没有提交任何证据证明其遭受了所谓“巨大损失”。
据了解,由于本案证据材料较多,所涉问题比较复杂,合议庭在11月19日组织双方交换证据并对对方提交的新证据进行了质证。结合当事人的上诉请求和答辩意见,合议庭将争议焦点归纳为5个方面:如何界定本案相关市场、腾讯公司是否具有市场支配地位、腾讯公司是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为、本案中的民事责任如何承担、一审法院是否程序违法。假定垄断者测试被质疑
“我们认为对方申请出庭的专家证人不够诚信,不够专业,不够权威。”腾讯公司代理人对专家证人David持有异议。
在本案一审、二审中,双方都申请专家证人出庭作证,奇虎360聘请了外籍学者David和余妍,而腾讯公司聘请的是中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平与中央财经大学法学院副教授吴韬。
虽然专家证人的观点不代表法院最终的判决结果,但专业人士作出的判断有助于法官查明事实。双方也铆足劲儿向法官表明:自己请的专家行,对方请的不行。
要构成垄断地位,明确诉争产品所处的相关产品市场和地域范围是前提。即首先得确定腾讯QQ和哪些产品属于同一市场竞争,才能确定QQ是否在该市场中处于垄断地位。
一审法院将假定垄断者测试(SSNIP测试)应用到本案互联网领域相关市场的界定中来,认定文字、音频及视频单一功能的即时通讯,SNS社交网站及微博等与QQ均属同一市场。当QQ能持久小幅涨价,便可能被同一市场产品如飞信、微博、淘宝旺旺等取代。而这是腾讯公司乐于见到的,因为竞争产品越多,QQ市场占有率越低,被取代可能性越高,就谈不上垄断地位。
奇虎360一方不断强调,SSNIP测试虽适用于本案,但是基于价格直接予以适用不可行,因为SSNIP测试方法不适用于以QQ为代表的即时通讯类免费产品。如果仅仅考虑绝对价格增长,很多不存在替代产品关系的产品都有可能被纳入到相关产品市场中。
争论QQ同哪些产品竞争
中国互联网络信息中心在2009年提出即时通讯软件及服务可以细分三类,其中QQ软件属于综合性即时通讯服务。
庭审中,双方就综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关产品市场,以及移动端即时通讯服务、社交网站、微博服务是否属于本案相关产品市场展开激烈争论。
奇虎360提出,文字、音频以及视频等单一即时通讯服务不是QQ软件的紧密替代品,从需求者角度出发,当一个即时通讯服务需要被替代时,消费者必然选择其他综合性产品。
“在极端情况下,如非常饥渴时,啤酒可以代替水,巧克力可以代替鸡肉。”奇虎360专家证人表示,但这种代替不是经济学和反垄断法上的紧密替代。
腾讯公司代理人则以飞信和歪歪语音两种产品反驳说,2006年飞信和2008年歪歪语音推出时,都只具备单一的文字或语音功能,但最终飞信和歪歪语音的用户迅速破亿,成为腾讯公司强大的竞争对手。
“对方不应该人为地区分市场。”腾讯公司代理人说,这就好比把咖啡中的拿铁和摩卡分成两个市场产品,摩卡不能代替拿铁。
移动端即时通讯服务是否与QQ属于同一产品市场?奇虎360认为,至少在2010年“3Q”大战发生时不属于同一产品市场,无法替代电脑端的QQ。其专家证人给出3个理由:当时移动端产品功能比较简化,尚未实现实时视频通话；当时的网速不支持；当时很少人使用3G网络,用户少。
腾讯公司代理人并不认可对方的说法。
“移动端和电脑端的服务都是信息服务,因为都是零价格,所以替代性强。”腾讯公司方专家证人说,国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》规定,“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务”,这一定时期应包括2010年至今这段时间。
腾讯“二选一”逼迫选择
一审法院判定认为,微博、SNS社区、电子邮箱等对即时通讯有很强的替代性,应作为统一市场来看,而且是一个全球性竞争市场,QQ并无支配地位,构筑不起市场壁垒。
奇虎360代理人认为,以海外消费者作为考察对象进行需求替代分析,存在方法错误。本案相关地域市场应为中国大陆。
腾讯公司代理人则表示,不论是《关于相关市场界定的指南》的规定,还是事实上已经有大量境外即时通讯经营者进入中国开展竞争,本案的相关地域市场应为全球市场。在全球市场竞争中,QQ根本不具备垄断地位。
在所有争议中,旁观者和用户最关注的是腾讯公司实施的“二选一”行为到底如何定性。
一审法院认为,腾讯强迫用户“二选一”,表面上是赋予用户选择权,实际上是逼迫用户只能与其交易,而不能与360交易。但由于认定腾讯不具有垄断地位,所以腾讯是否存在限制交易行为与是否构成垄断侵权间没有联系。
但很多人却不这么认为,在新浪等媒体发起的多项投票调查中,超过九成的用户认为腾讯强迫用户“二选一”属于垄断。
“腾讯实施了滥用市场支配地位的行为。”奇虎360代理人说,“二选一”致使大量腾讯软件用户被迫卸载、删除了360的软件。
该代理人还提出,QQ同QQ软件管家、QQ医生分属不同商品,腾讯将QQ软件管家与QQ捆绑搭售,并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生,应当认定为构成搭售,此行为损害了安全管理软件市场上的竞争。
腾讯公司一方强调,这是针对扣扣保镖采取的“正当防卫”,被上诉人不存在反垄断法所禁止的无正当理由搭售行为。
本案将于11月27日继续开庭审理。
“3Q”审判将互联网竞争引向公平
“过去反垄断案件往往发生在传统行业,但是随着社会的发展、技术的进步,反垄断也进入互联网行业。”亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院教授刘德良今天针对奇虎公司诉深圳两家腾讯公司滥用市场支配地位民事纠纷上诉案的审判表示,互联网跟传统的商品和服务有本质不同,其相关地域市场等判断是否构成垄断的法律要件标准往往不易确定。因此最高人民法院在审理中如何认定互联网企业的相关市场,对于未来互联网行业中哪些企业行为属于垄断具有重要意义。
刘德良分析指出,互联网企业之间的纷争,其实质在于市场规则之争。传统市场竞争是“大鱼吃小鱼”,而知识产权制度是鼓励“快鱼吃慢鱼”,创新快的企业应当比创新慢的企业更具竞争优势。我国互联网领域也到了需要更加规范的阶段,而公平竞争规则是其中的核心。通过司法机关审判的重要意义就在于此。
我国反垄断法自2008年8月1日起施行。国内类似的司法判例并不多见,专家指出,法院如何根据庭审的争议焦点进行判决,将对反垄断法意义上的界定“相关市场”和评判支配地位等行为给出相关司法审判标准,通过司法判例推动行业完善规则。通过案件庭审过程,也可以看到我国互联网行业在是否构成垄断问题上的激烈竞争态势。这就需要司法审判划定公平的竞争规则来解决问题。
针对此案,北京德和衡律师事务所律师姚克枫表示,经营者与消费者共同构成一个市场,消费者的利益是审查经营者利益合法性的重要因素。在审理此类案件时,司法机关在审查双方竞争行为的合理性时,也应当更多考虑众多消费者、互联网用户的利益。
中国人民大学商法研究所所长刘俊海建议,对于此类反垄断案件,反垄断执法机构应召开专题听证会,并广泛邀请来自被调查企业、中小竞争者与消费者的代表,以准确认定相关企业是否涉嫌滥用优势地位。竞争者与消费者均可积极协助反垄断执法机构开展调查,并提供相关线索与证据。扩大公众参与度,这对于司法判决也会形成重要的支撑。
中国消费者协会律师团团长邱宝昌律师表示,跳出两家企业的利益之争,这次各方关注的核心应该是审核消费者利益是否受到损害。“最高人民法院应该通过这一案例来考虑如何规范企业行为,使得企业在实施自身行为之时,把消费者用户利益放在第一位。”
邱宝昌说,从司法角度厘清企业行为的合法与违法、划清正当竞争与垄断之间的界限,对于此后互联网企业之间的竞争模式将起到重要的示范效应。
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