在法律天平上“解剖”商业贿赂
2013年7月11日，公安部发布通报称，葛兰素史克中国区部分高管涉嫌严重经济犯罪，被湖南长沙、上海和河南郑州等地公安机关依法立案侦查。
一石激起千层浪。随着公安机关侦查的层层深入，这家跨国药企涉嫌“商业贿赂”的细节逐步浮出水面———举办虚假学术会议，借“讲课费”之名向医生行贿；每卖出一支药品，按固定比例给医生提成；为掩人耳目，公司财务竟主动“辅导”做假账……葛兰素史克(中国)公司在华行贿的深层链条被一步步揭开。“只有不努力的销售，没有搞不定的医生”，成了葛兰素史克许多销售人员的信条。
无独有偶。葛兰素史克等外资药企在中国的商业贿赂事件尚未平息，以甘李药业和江苏正大天晴为代表的本土药企又相继卷入商业贿赂风潮，而“第一口奶”事件被曝光更是让人们对涉嫌商业贿赂的黑幕交易不寒而栗。
每年，我国新生婴儿超过2000万，其中七成左右的孩子是通过奶粉喂养长大的，巨大的需求让中国的婴幼儿奶粉市场发展迅速。在商业利益驱使下，为了抢占市场，不少奶粉企业不惜拿出巨资，贿赂医生和护士，在家长不知情的情况下，让医院给初生婴儿喂自家品牌的奶粉，让孩子产生对某个奶粉的依赖，达到长期牟利的目的。对千百万婴幼儿至关重要的“第一口奶”，就在这样的金钱交易下，被奶粉企业和医院无耻地绑架了。
多起事件背后的黑幕，让“商业贿赂”这个词汇再次击中公众敏感的神经。在现代商业社会的某些阴暗角落长期存在的“潜规则”正快速浮现在镁光灯下。本报记者专访了5位法学专家，共同探讨关于打击商业贿赂的那些事。
葛兰素史克中国区部分高管涉嫌严重经济犯罪的消息公布后，一石激起千层浪，一些本土药企又相继被曝卷入商业贿赂，而“第一口奶”事件更是令人对涉嫌商业贿赂的黑幕不寒而栗。记者近日采访了数位法学专家，从法律层面为破解商业贿赂难题开出“药方”。
一问
医药行业为何成了商业贿赂“重灾区”
在对各种商业贿赂予以打击的前提下，应重点选择涉及民生且民众意见比较突出、问题带有一定普遍性、法律性质相对比较明确的领域
事实上，医药购销、工程建设、土地出让、产权交易、政府采购、资源开发和经商是公认的商业贿赂高发区域。自今年7月份，葛兰素史克被曝大规模行贿之后，医药行业成为众矢之的，涉嫌行贿企业多达十几家。是什么原因使医药行业成为公安机关打击商业贿赂的重点？
“医药行业同人民群众的生命健康安全密切相关，同时也是商业贿赂的重灾区，公众反映强烈，自然成为打击商业贿赂的重点。”西北政法大学科研处处长冯卫国教授说，“今后应该特别关注教育领域的商业贿赂现象，这是更为隐蔽、更难处理的一类商业贿赂行为，而其危害不亚于医药行业的商业贿赂，因为教育的公平和健康发展，是关系到国家和民族可持续发展的重大问题。”
中国青年政治学院副院长、法律系教授林维在接受本报记者采访时表示：“在对各种商业贿赂予以打击的前提下，应重点选择涉及民生且民众意见比较突出、问题带有一定普遍性、法律性质相对比较明确的领域，以便收到一定的示范效应，实现特别预防和一般预防的结合。选择医药行业正是出于这样的考虑。”
二问
商业贿赂屡禁不绝的诱因及对策
打击商业贿赂，重要的不是重刑，而是能够确保监督到位，查处到位，大幅提高商业贿赂案件的查处率
2006年2月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》。自此，全国范围内掀起了打击商业贿赂的风潮。随后，为加强对专项治理工作的领导，22个政府相关部门联合成立治理商业贿赂领导小组，督促指导各地打击商业贿赂专项工作。
可以说，政府对商业贿赂一直保持高压态势，但为何仍有许多企业铤而走险？
“这与社会转型过程的大背景有关。”清华大学法学院教授、博士生导师周光权告诉记者，“在法治的市场经济环境没有形成以前，很多人会错误地认为‘只要有钱赚，什么交易都可以进行’，哪怕是权钱交易。另外，监督体制尚不到位，导致商业贿赂发案率较低，违法成本几乎可以忽略不计，也是类似犯罪屡禁不止的重要原因。”
“法律体系不完善,存在法网粗疏、规范过窄等问题；商业贿赂治理存在多头管理、职权不明确的问题，形成了一些‘执法盲区’，这直接导致大量的商业贿赂行为游离于法律之外。”冯卫国指出，“当今社会，法治信仰、诚信观念普遍缺失，人们对商业贿赂的容忍度增高，违法者缺乏罪责感。商业伦理意识淡漠加之市场监管机制的不健全，致使各种潜规则甚嚣尘上，直接催生了商业贿赂现象。”
商业贿赂行为屡禁不绝，应如何有效遏制？
林维认为，“重要的不是重刑，而是能够确保监督到位，查处到位，大幅提高商业贿赂案件的查处率。另外，除了自由刑以外，在刑罚的设计上，尤其要注意财产刑的设置，并在特定行业中对商业贿赂双方设置一定的市场准入限制，建立黑名单库，加强核查。”
冯卫国则强调，要注重发挥行业组织、网络及社会各界的力量来形成合力打击商业贿赂。“遏制商业贿赂，单靠政府的力量是不够的，还需要充分发挥社会的作用，鼓励公民及行业协会等社会力量积极参与。在信息时代，还应该注意发掘网络资源及网民的力量，实践证明，只要合理引导和利用，网络空间有着巨大的反腐正能量。”冯卫国说。
三问
针对商业贿赂新特点，法律应如何完善
我国至今仍缺少一部较高立法层次的反商业贿赂法；在目前的司法实践中，有关行政执法与刑事司法缺乏有效衔接，降低了商业贿赂行为的法律成本与风险
记者注意到，我国《刑法》《反不正当竞争法》《公司法》等法律以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等部门规章，对商业贿赂行为及其犯罪后果均有针对性规定。但随着经济的快速增长，商业贿赂也在不断异变。针对商业贿赂行为中体现出的手段多样化和方式隐蔽化的新特点，我国法律需要有哪些方面的完善？
“我国至今仍缺少一部较高立法层次的反商业贿赂法。”中国政法大学民商经济法学院经济法研究所所长李东方认为，目前，我国法律对商业贿赂行为的规定主要集中在刑事和行政制裁手段，缺少相应的民事制裁手段。
一直以来，推动制定统一的反商业贿赂法的呼声甚高。冯卫国也认为，“可以考虑制定统一的反商业贿赂法，将目前法律中分散在各处的商业贿赂行为统一起来，并对相关机构的职能、司法程序以及预防措施等加以规定，以更好地规范商业贿赂的治理。”
“实践证明，我国现行法律调整的商业贿赂行为的范围过窄，应该适当扩大商业贿赂的调整范围，重新界定商业贿赂行为。”北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长王志祥指出，“商业贿赂行为不仅发生在商品的购买和销售环节，在商品认证、市场准入以及金融信贷等领域也可能发生商业贿赂的行为。基于此，应该将商业贿赂的发生领域界定为在商业过程中。”
在现实中，商业贿赂的手段层出不穷。例如行贿“外包”给第三方、行贿受贿滋生专业“经纪人”等。公安机关调查显示，被曝光的葛兰素史克中国公司就是把“行贿”这种敏感的行为外包给第三方———上海临江国旅等旅行社，从而巧妙地规避商业贿赂所面临的风险。
“更新换代”的行贿手段使行贿受贿行为更加隐蔽。对此，林维教授表示，“商业贿赂的手法可能各异，形式也可能不断发展，但权钱交易的性质是其根本。我们需要随着其手法的发展，不断完善有关法律的规制范围。重视系统预防和严格查处的结合，注重自由刑和财产刑的结合，注重打击行贿者和惩治受贿者的结合，注重刑法惩罚手段和市场资格准入限制的结合。”
商业贿赂的屡禁不止，一方面归因于亟待完善的相关法律，另一方面则应看到，在司法实践中，有关行政执法与刑事司法缺乏有效衔接，从而降低了商业贿赂行为的法律成本与风险，使一些违法者逍遥法外。
“主要的问题仍然在于对此类犯罪的查处力度不够，因此，规范商业竞争、加大查处力度是重中之重。正如我国公安机关所做的那样，发动群众、鼓励举报，确保每一个线索有追踪，形成反对商业贿赂的整体氛围。”林维教授说。
四问
打击商业贿赂为何由公安机关牵头
公安机关在法律上被赋予了较为全面的侦查权与准司法权。此外，公安机关也掌握着较为先进的侦查手段与技术，能够有效发现并挖掘商业贿赂案件的线索
“葛兰素史克出事了，其中国公司‘四驾马车’被公安机关带走。”7月11日，当公安部通报葛兰素史克部分高管因涉嫌商业贿赂等犯罪被立案侦查的消息传出后，引起世界关注、业界震惊。
在公安部的统一组织指挥下，长沙公安机关与北京、上海、郑州等地公安机关相互配合，分两次对该案犯罪嫌疑人实施抓捕，葛兰素史克大规模行贿事件被公安机关公之于众。7月至8月份，优时比、阿斯利康、百特、赛诺菲、诺和诺德、诺华、礼来等近10家外资药企被指涉嫌商业贿赂行为，纷纷进入公安机关视野。
规范商业贿赂行为的主要职能机关本应是工商行政管理机关，其对商业贿赂行为负有监督检查、追究行政责任的权力。那么，为什么在实践中，商业贿赂打击行动大多是由公安机关牵头呢？
对商业贿赂行为的监督检查手段有限和取证困难，成了公安机关从众多职能部门中脱颖而出、“临危受命”的重要原因。
“公安机关在法律上被赋予了较为全面的侦查权与准司法权。此外，公安机关也掌握着较为先进的侦查手段与技术，能够有效发现并挖掘商业贿赂案件的线索，因而公安机关牵头打击商业贿赂工作有其合理性。”李东方教授说。
近年来，公安机关牵头打击商业贿赂行为效果显著。在党的十七大以来治理商业贿赂专项工作情况综述中，人们看到了这样的数字———据统计，2007年11月至2012年6月，全国司法机关和行政执法部门共依法查处商业贿赂案件8.1万余件，涉案金额222亿余元，涉及国家公务员的案件1.3万余件，1.5万余人。坚决查办商业贿赂案件产生了明显的震慑和遏制作用，一些问题多发领域的商业贿赂发案率有所下降。
然而，打击商业贿赂仅靠公安机关一家之力远远不够。冯卫国教授指出，警力不足等原因，使公安机关打击商业贿赂的工作面临许多障碍。“可以考虑借鉴检察机关设立专门的反贪污贿赂局的做法，在公安系统内设立专门的反商业贿赂侦查机构，充实力量，加大投入，以适应反商业贿赂斗争的需要。为长远计，甚至可以考虑将所有的商业贿赂犯罪统一由一个机构负责侦查，而不是区分行为人的主体身份而由不同机构管辖，这样有助于整合资源，提高工作效能。”
周光权教授则认为：“打击商业贿赂，公安部门也需要检察机关、审判机关的配合。否则有的案件就可能煮成‘夹生饭’，出现‘查得了却诉不出去、判不下去’的情况。”
“商业贿赂之所以屡禁不止，监管部门有监察不力的因素在，人情难却、疏忽大意等工作疏漏都有可能使违法违规者逍遥法外。”李东方教授说，“我们还需要加强行业自律。行业协会不是国家机关，而是社会协调者。它帮助国家纠正市场失灵，同时也帮助企业克服国家干预的缺陷。今后的一个重要着力点一定要放在行业协会的建设上。”
五问
如何借“他山之石”防治商业贿赂
在西方发达国家，严密的立法、高效的执法机制、完备的社会信用体系，对商业贿赂的防治都起到了积极作用
西方发达国家市场经济发展充分，其配套的法律法规也较为完备。一些西方国家对商业贿赂包括海外商业贿赂实行零容忍政策，即便是轻微的违法违规行为，也会严肃处理，绝不姑息迁就。冯卫国教授指出：“严密的立法、高效的执法机制、完备的社会信用体系，这些措施对商业贿赂的防治都起到了积极作用，并且值得我们借鉴。”
王志祥教授则认为，西方国家大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣以及佣金进行规定，而并非以“好处”兑现与否作为认定标准。换句话说，只要约定或许诺给予“好处”，这种行为即可认定为商业贿赂。“这种认定标准对于预谋犯罪很有威慑力”。
李东方教授向记者介绍，“美国对商业贿赂主要是作为一种不正当竞争行为来提起诉讼，并按照行为人通过贿赂所获得利益的倍数来进行罚款处罚。惩罚力度十分巨大、有威慑性；德国是现代反不正当竞争法的发源地，先后制定了《标准合同条件法》《折扣法》《商标法》《关于附加赠送物品条例》等一系列法律法规，形成了一个完整的规制体系，其相关法律最大的特点是救济手段多样化；日本对反商业贿赂的惩治也十分严厉，其法律规定比较简单，但其附赠规定较为详细并且规定了相应的责任，值得我国学习。”
“必须要强调的是，不管是站在社会群体利益一方，还是站在国家利益一方，最终都必须要落实到人的发展。要减少商业贿赂等不正当竞争行为的发生，最终还是要在全社会普及道德意识和法律意识。人的发展，不仅是制度建设的目标，也是促进制度再发展的重要力量。将个人、社会、国家三者综合考虑，统筹兼顾，或许是解决商业贿赂问题的关键所在。”在采访的最后，李东方教授强调。
【链接】
关于商业贿赂的法律常识
■1996年首次作为正式的法律术语出现
涉及商业贿赂的法律条文较多，主要集中在《刑法》《反不正当竞争法》《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以及各类行政法和政府文件中。
商业贿赂作为正式的法律术语使用，第一次出现在1996年发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，其第2款第2条界定商业贿赂为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
我国现有法律对打击商业贿赂行为已有不少有针对性的规定。
1993年通过的《反不正当竞争法》中对回扣、折扣、佣金的关系进行了界定，以行贿受贿论处。
该法第22条对商业贿赂行为的法律责任也进行了规定，对未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。这是第一次在立法上明确商业贿赂问题。
此外，以《不正当竞争法》为核心，国家各部门还制定一系列法律法规，比如《药品管理法》《商业银行法》等也有相关条文来防范、制止本系统的商业贿赂行为。
其次，在行政法方面，政府各个部门也就商业贿赂行为制定了法规和相关规章制度。
1996年国家医药管理局、国家工商行政管理局、国家中医药管理局、卫生部联合颁发《关于对药品购销中给予、收受回扣等违法行为进行专项检查的工作方案》，2004年教育部颁发《教育部关于严禁直属高校在经济往来中违规收受回扣的通知》。2006年以来，针对反商业贿赂需要，国资委颁发《治理产权交易中商业贿赂工作实施方案》，国家税务总局发布《关于开展税务系统治理商业贿赂专项工作的通知》等等。
■商业贿赂犯罪的刑罚最高可判死刑
现行刑法有关商业贿赂的规定散见于第三章第三节妨害公司、企业管理秩序罪，第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中，具体包括第163条公司、企业人员受贿罪，第164条对公司、企业人员行贿罪，第184条金融机构工作人员受贿罪以及第385至393条规定的一系列受贿、行贿罪。根据刑法，商业贿赂犯罪按情况，可判处罚金、拘役、有期徒刑直至死刑的刑罚。
近年来，为适应反商业贿赂斗争的需要，我国在相关立法上也适时作出一些调整。如《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的主体扩大至“其他单位的工作人员”。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》，对针对外国公职人员、国际公共组织官员的行贿行为作出了规定。
此外，“两高”先后发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，通过司法解释的形式细化了商业贿赂案件的追诉标准。
【媒体报道】
多家知名药企卷入商业贿赂
【关键词】：葛兰素史克
【事件回顾】：2013年7月11日，葛兰素史克（中国）投资公司部分高管涉嫌严重经济犯罪被立案侦查。公安机关现已查明，葛兰素史克（中国）投资有限公司在华经营期间，为达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的，利用旅行社等渠道，采取直接行贿或赞助项目等形式，向个别政府部门官员、少数医药行业协会和基金会、医院、医生等大肆行贿。同时，该公司还存在采用虚开增值税专用发票、通过旅行社开具假发票或虚开普通发票套取现金等方式实施违法犯罪活动。
【关键词】：甘李药业
【事件回顾】：国内胰岛素领域最负盛名的企业甘李药业卷入商业贿赂丑闻。其被举报至少从2008年就开始了商业贿赂工作，其行贿的主要对象是各大医院内分泌科的医生。甘李药业是国内目前唯一能够生产第三代胰岛素的企业。2013年6月27日，甘李药业进入上交所主板初审名单。
【关键词】：江苏正大天晴
【事件回顾】：9月11日，央视曝光江苏正大天晴，以学术会议为名，组织医生赴海外旅游，并借此推销药品获取高额利润，此举已涉嫌商业贿赂。涉嫌商业贿赂、请医生海外游的有关负责人已被停职。
【关键词】：优时比
【事件回顾】：2013年7月，总部位于比利时的制药公司优时比证实，接受了国家工商总局的调查。该公司成为继葛兰素史克后第二家被曝光正接受合规调查的外资药企。
【关键词】：礼来
【事件回顾】：2012年12月，美国证券交易委员会（SEC）指控礼来制药公司违反《海外反腐败法》，通过提供不当支付方式贿赂外国政府官员或相关第三方机构，从而获得在俄罗斯、巴西、中国和波兰的业务。被处罚金近3000万美元。2013年8月，礼来在中国又爆出行贿丑闻：胰岛素献金一年超3000万、培训专职护士配合医药代表行贿等。
【关键词】：“第一口奶”
【事件回顾】：9月16日，央视报道称，为抢占市场，包括多美滋在内的不少奶粉企业贿赂医生和护士，让医院给初生婴儿喂食自家品牌的奶粉，让孩子产生对某种奶粉的依赖，达到长期牟利的目的。多美滋方面曾表示，已经委托第三方进行调查，或于“十一”之前公布调查结果。可是事件曝光两周过后，多美滋9月29日仍表示，还在调查中，没有结果可告知。
国家卫生计生委办公厅于9月17日发出通知，要求严格执行《母婴保健法》及其实施办法、《母乳代用品销售管理办法》等规定。严禁医疗机构及其人员推销宣传母乳替代品，对违反规定的机构和人员将依据有关规定从严查处。
天津市对涉事116人违规接受的费用全部予以收缴,并对13名问题比较严重的违纪违规人员予以严肃处理。天津市对负有监管责任的市区两级卫生行政主管部门和医疗机构的6名相关负责人予以责任追究。
（记者 王文硕 实习记者 万广朋）