民事审判监督制度法律问题解析（十二）

　　案例指导制度与审判监督

　　四是正确区分指导性案例与各级法院参考性案例的价值基础。

　　但根据《规定》发布后最高人民法院有关业务负责人答记者问时所体现的精神，最高人民法院各业务庭、事业单位虽可以继续编辑出版具有指导作用的案例，但不得称为“指导性案例”，不得与最高人民法院发布的指导性案例相冲突，不具有应当“参照”的效力。

　　2010年12月，最高人民法院发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第9条专门规定：“高级人民法院可以通过发布参考性案例对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导”。也就是说，高级人民法院可以发布具有典型或者指导意义的“参考性案例”，但不得称之为“指导案例”或者“指导性案例”，且不得在裁判文书中引用。

　　五是正确理解“应当参照”的含义。

　　笔者认为，“应当”体现了一定的“强制性”，但是还不能理解为“必须”。因为案例的裁判精神仍然是动态发展的，如果将“应当”理解为“必须”，则必然妨害法官对个案裁判规则的发展，必然妨碍司法实践的与时俱进。因此，这里的“应当”指的是“一般性”的普适效力。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由。否则，既不参照指导性案例又不说明其裁判思维与指导性案例冲突的合理性，必将导致当事人与社会公众对司法公正的合理质疑，从而必将会对司法权威产生消极影响。

　　六是在后裁判是否能够援引在先指导性案例。

　　必须注意到，指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用。所谓的“指导性”，必然包括对指导性案例所运用的裁判方法、规则、法律思维、司法理念和法治精神的参考，使得处理相类似案件时，有必要遵循指导性案例的裁判标准。

　　因此，指导性案例当然可以作为在后裁判文书的说理构成来援引，而其他任何形式的参考案例均无此明确、权威的裁判指导作用，当然不能在裁判文书中加以引用。

　　七是重视并正确认知指导性案例的法律意义。

　　准确地说，指导性案例是解释国家实体法和程序法的一种特殊形式，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。因此，指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结而不是创制法律经验法则。但笔者认为，在法律规定不明确的情形下，“法官造法”式的指导性案例也是推进法治进步的一种优秀选择。

　　八是应正确解决审判监督案例与指导性案例的冲突。

　　审判监督案例如果与既有的指导性案例发生冲突，则必须有充分的说理性，证实其裁判思维较之于既有的指导性案例的裁判思维更加符合立法精神和现实合理性。如果审判监督案例与在先的同类审判监督案例发生裁判精神冲突的，则更应严谨检验在后裁判案例的说理性及法律适用的正确性。（特约法治评论员 师安宁）