对侵犯注册商标专用权的行为进行行政处罚时,现行商标法第五十三条以法律的形式赋予工商行政管理部门可以进行罚款的权利,《商标法实施条例》第五十二条进一步规定:“对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下”。但是在实际的行政执法过程中,如何进行商标侵权行为的非法经营额计算,事关对侵权人的量罚以及判别是否涉嫌违法犯罪的界定,另外,实践中对商标侵权人非法经营额计算的法律标准之有无及依据何在尚无统一认识,从而时常导致工商行政机关陷入进退两难的执法窘境。
在新修正的商标法即将实施之前,我们期望国务院在修正《商标法实施条例》时,能够以行政法规的形式对侵犯注册商标专用权行为中“非法经营额”进行明确规定,尤其是对“非法经营额”的数额计算和确定进行明确规定,则实践中的两难窘境将会迎刃而解。
计算“非法经营额”的相关规定
1994年国家工商行政管理局发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第十条规定,在商标侵权案件中,侵权人所经营的全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额。对于经销商标侵权商品的,其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确认的,以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的,其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。但是该规定已于2004年被该局废止。因此,对于现在查处的侵犯商标专用权案件,计算其非法经营额不能再适用该规范的规定。
现行有效的相关规范为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定:本解释所称非法经营数额,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。但实践中有人认为该司法解释是无效的规定,不能予以采用。
现有司法解释无法适用的理由
主张该司法解释不能适用的理由是:首先,2004年国家工商行政管理局发布了《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》的规定:“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释,对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释,但不宜直接适用司法解释”。
其次,行政处罚法第三条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”。然而根据立法法第七十五条及国务院制定颁布的《规章制定程序条例》第二十七条及三十条的规定,工商行政管理部门可以依据其内部规范性文件的规定,很显然,《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》不属于法律和法规,而也不属于部门规章；参照司法解释对“非法经营额”的数额进行认定显然于法无据属违法行政。从该批复的适用合法性来说,的确存在问题,因此在未来修法或完善实施条例时应进行必要的完善。
计算标准的相关立法建议
现实中,侵犯注册商标专用权行为表现为以下几种情形:一、已有确实、充分的证据证实具体的销售价值数额；二、侵权产品部分已销售,部分尚未销售；三、侵权产品已制作完成,但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品；四、侵权产品的实际销售价格与标签价格不一致。工商行政管理部门针对上述情形该如何对“非法经营额”的数额进行认定呢?
可行的立法完善意见是,制定出更加详细的“非法经营额”计算标准,具体如下:对于已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算；对于未销售的侵权产品的价值的确定方法存在标价、已经查清的侵权商品的实际销售平均价格、被侵权商品的市场中间价格计算三种情形,前两种确定方法与第三种确定方法是顺序层次关系,只有根据前两种方法无法确定时,才能适用第三种方法进行确认。前两种确定方法是并列选择关系,可以根据案件具体情况选择适用:一、如果有标价,且无法或者难以查清实际销售平均价格的,直接按照标价计算。二、如果没有标价,但可以查清实际销售平均价格的,按照实际销售平均价格计算。三、如果既有标价,又可以查清实际销售平均价格,应当优先适用实际销售平均价格进行计算。至于第三种方法中侵权产品市场平均价格的确定,执法实践中,可以由工商机关调查确认,如直接向被侵权人调查取证、进行市场调查等;也可以委托县级以上价格主管部门设立的价格认证中心鉴定。