让法治为民间投资“开路”

    9月6日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，研究部署有效落实引导民间投资激发活力健康发展的措施。会议指出，要坚持“两个毫不动摇”方针，多设“路标”、少设“路障”，为民间投资参与市场竞争“松绑开路”，让社会资本释放巨大潜力，为中国经济发展和转型升级增添持续动力。

    为民间投资“松绑开路”，主要是为民营企业投资“松绑开路”。那么，民间投资、民营企业投资为什么需要“松绑开路”?因为目前，无论是制度上还是实践上，各式各样的枷锁在捆绑着民间投资和民营企业投资的进入。从法律角度看，主要有以下障碍:

    不平等。民营经济在面对国营经济时，尤其是面对垄断国营经济时，是不平等的。此时，国营经济实际上集三种身份于一身:政企资。政企不分，政资不分，商中有政，左右混用，内外混用。面对这样的情形，民营经济事实上很难取得基于法律平等地位上的平等待遇。

    不稳定。无论是民法上的守信原则，还是行政法的信赖保护原则，都有一个基本规则，那就是通过合同和其他形式对外确定权利和义务，一旦确定就不能随意变更。变更要有理由、程序和权利，以及对变更的后果负责。现行的法律和制度给民营经济设置了很多不可预见的障碍，导致一些不稳定的法律环境，这不是个别企业的遭遇问题，而是背后依托的制度问题。

    不规范。无论是国资部门还是政府机关，都有一定的权限，即自由裁量权，但对自由裁量权行使要约束和规范。首先，自由裁量权行使必须要有依据，要有理由、标准、前后一致性。这几个特征必须具备，否则就构成滥用权力。所谓的不规范就是指在民营企业和国营企业交往中，存在着不规范的做法和现象。例如，执法随意性、选择性执法等等。

    弱保护。民营企业和国有企业之间发生纠纷，在所难免。获得平等保护是国家法治最基本的精神，也是底线。但在司法实践中，确实存在着因为“出身”而区别对待的做法，恶化了民营经济的生存环境。

    要大力发展民营经济，不是权宜之计，而是长远之计，是市场经济之计，也是时代发展之计。如何在法律和司法实践中为民营经济发展提供公平的法治环境呢?我以为主要有以下几点:

    第一:去特权化。民营企业和国有企业打交道，后者多存在特权化。真正做到平等，必须使国营企业去特权化。这需要从法律规定、制度规定和法律实践等方面进行全面清理，废除那些使国有企业特权化的规定。

    第二:去随意化。国有企业的商业行为必须进行规范，承诺有效，要有法定标准和法定期限，要有法定空间。无论是政府、出资人还是企业，应该都在这个标准之下运作。

    第三:去概念化。在国有企业和民营企业交往中，我认为从始至终，都有一种“姓社姓资”的观念在作怪。即认为国有企业就代表社会主义，民营企业属于另类，包括有的审判机关也有此认识误区。如果不解决这个问题，民营企业想获得平等保护就比较难。

    第四:去弱保护化。事实上，司法在对待国营、民营两者之间存有不平等。因此，审判机关在司法救济领域，从制度到观念，从程序到权利启动，都需要一些改革。如果司法救济都不能做到平等保护，前面的立法、政策、规章、文件、执法、监管最终也没有手段去固化。解决民营企业面临的法律环境问题，最重要的是最后这道防线——司法救济。

    (杨小军：国家行政学院法学教研部副主任、教授)