总的来说,要有效保障公民权利,行政拘留就不能由公安机关独自决定,必须设置司法审查程序,这既是社会主义法治的内在要求,也是世界通行的做法。只有做到公平合理,程序公正透明,才能让人心服口服
□周祖成
暂缓执行制度名存实亡
对行政处罚的救济途径是行政复议和行政诉讼,对一般的行政处罚而言,这样的救济机制设置是没有问题的,能够达成对公民权利救济的功效。但行政拘留是一种限制人身自由的行政处罚,由于在行政复议和行政诉讼期间,行政处罚一般并不停止执行,而行政拘留一旦执行就难以救济,如果也和其他行政处罚一样只通过行政复议和行政诉讼进行救济,因行政复议和行政诉讼的时间比较长,在复议和诉讼结果出来时,行政拘留一般已经执行完毕,这时即使复议和诉讼结果没有维持行政拘留处罚决定,也已经不能达成救济的功效,赔偿并不能对损害进行有效救济。故治安管理处罚法对行政拘留设定了特殊的救济机制,即第107条规定的暂缓执行制度:被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留200元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。这一暂缓执行制度的设定,本意是为了救济公民权利,同时对行政机关的权力产生一种制衡性平衡作用,符合权力制衡和权利救济的原理。但在现实生活中,由于是否暂缓执行行政拘留由公安机关决定,只要公安机关不同意暂缓执行,其设定的救济功效就被化为无形,公民无可奈何。
公安机关是行政拘留的决定者,再由公安机关自己决定是否暂缓执行,显然不是一种合理的立法导向,公安机关的权力太大,公民除只具有事后救济功能的复议和诉讼外,别无他法来制衡公安机关的权力,即使不合理也只能服从和被执行。在实践中,公安机关在决定是否暂缓执行时,考虑的不只是社会危险,对很多没有社会危险的案件,有的会认为证据确凿充分,没有必要暂缓执行；也有的会说被处罚人认识态度不好,不能暂缓执行；还有的会说暂缓执行会增大执法成本等,简言之,就是不同意暂缓执行。只要公安机关不同意暂缓执行,而复议机关审查需要一个过程,行政拘留基本上就不能被暂缓执行,救济成为一句空话。
从治安管理处罚法看,公关机关对行政拘留的处罚和执行有完全的决定权,法院的救济只能是事后的,对于限制人身自由这一最严厉的行政处罚而言,有失公平。第一,行政拘留是对公民人身自由这一非常重要的权利的限制,应当有充足的事实根据,正确适用法律,并处以公平的处罚,这就要求有公正公开的审查和决定机制,不能草率,把这一过程的权力全部赋予公安机关是不合理的,公安机关有可能事实认定错误、法律适用不合理,不能对行为人予以公平合理的处罚,其结果必然会产生很多不合理和不公平的处罚决定；第二,有权利就必须有救济,对人身自由而言,事后救济的功效不大,必须把救济措施提前,赋予公民更为有效的救济渠道,不能只强调行政管理的效率而完全把公民置于行政机关的权力之下,不能让公民在执行完毕前只能求得行政机关的救济,不能寻求其他有效的救济,这样在牺牲公民权利的同时会助长行政权力滥用；第三,以公民权利为本位是行政法的基本定位,而要保护权利,就必须有平衡性机制,在权利与权力完全不对等时,权利无法得到有效保障。换言之,对公民权利的保障不是依赖行政机关,而是要通过公民自身的行为,应该设置公民通过自身行为的救济机制,当救济效果完全取决于行政机关的决定时,是不能产生救济的功效的。行政拘留与司法审查的制衡
限制人身自由的处罚应当经过司法审查,以凸显人身自由的重要性。原则上,行政拘留只有在经过司法审查后才可以产生效力,这是权力制衡和权利保障的需要。就长远而言,把行政拘留纳入司法审查是必然的,但在目前情况下,必须先改革暂缓执行制度,改变由公安机关决定是否暂缓执行的规定,充分发挥暂缓执行的救济功能。一种思路是,公民被处以行政拘留的行政处罚的,在接到处罚决定书后可以通过公安机关向法院申请暂缓执行,由法院在1至2天内依法审查是否符合暂缓执行的条件,并作出对公安机关有强制性效力的决定。另一种思路是,没有社会危险的案件由被处罚人自己启动暂缓执行机制,即只要被处罚人在满足法定条件的情况下申请暂缓执行,公安机关就应该暂缓执行,不能以任何理由不暂缓执行；对有社会危险的案件,由法院审查是否暂缓执行。
总的来说,要有效保障公民权利,行政拘留就不能由公安机关独自决定,必须设置司法审查程序,这既是社会主义法治的内在要求,也是世界通行的做法。只有做到公平合理,程序公正透明,才能让人心服口服,否则,被广泛应用的行政拘留就会引发社会积怨,不利于社会稳定和切实解决社会问题。 (作者为西南政法大学教授)