[案情]2010年5月8日21时许，王鹏开车来到临街一家银行门口，将车停在路旁，下车到银行自动取款机前使用其信用卡取款。当王鹏取出钱款尚未退出卡时，旁边过来两名巡逻警察，告诉王鹏此处禁止停车。王鹏连忙上车驶离，忘记将信用卡退出带走。王鹏走后，赵刚来到该自动取款机前取钱，发现取款机内有卡未退出，遂在该自动取款机上分八次从该信用卡上取出现金人民币16000元。赵刚持16000元及该卡欲离开时，被立刻返回取卡的王鹏拦住。王鹏要求赵刚返还信用卡及取出的现金。
[评析]对赵刚的行为如何定性？是信用卡诈骗、侵占还是盗窃？
笔者认为，要弄清本案的定性，首先要厘清两个问题：第一，赵刚有没有冒用他人信用卡的行为？第二，赵刚的取款行为该如何认定?
第一，赵刚没有冒用他人信用卡的行为。根据刑法第一百九十六条之规定，信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡，“冒用”是指非持卡人采取冒充卡主身份，模仿卡主签名等手段，以持卡人的名义使用持卡人的信用卡，到银行取款或购物等享受服务而骗取财物的行为。
本案中，这张信用卡的所有人及持卡人均系王鹏，王鹏插卡并输入密码，ATM机通过信用卡及密码识别进行身份验证，整个验证过程是真实有效的。当身份验证与持卡人信息匹配后，王鹏顺利从ATM机上取走所需现金。ATM机识别程序已经完成，王鹏的验卡取款的过程相当于ATM机接受王鹏要求，将替王鹏保管的钱交还到王鹏手中，这时王鹏的存款已处于其自由支配，控制之下。那么，在ATM机处于连续操作的状态下，虽然赵刚通过王鹏的信用卡取款，但其没有冒充王鹏的身份，而是直接利用了王鹏的身份非法占有了王鹏的存款。换言之，即赵刚是从王鹏的钱包里非法获取王鹏的钱款，ATM机只是在王鹏与赵刚之间充当工具性中介角色。
第二，介入因素之赵刚取款行为的认定。要弄清这个问题，首先要弄清ATM机接受支付指令确认放款是否视为持卡人王鹏的意思表示。笔者认为，应当视为持卡人王鹏的意思表示。因为，持卡人自由存取现金是行使财产所有权的表现，而ATM机作为持卡人存取款的工具，其接受持卡人指示交付的命令实质是持卡人意思表示的延伸。那一开始ATM机验证身份的过程是什么性质的行为呢?实际是ATM机确认持卡人为A不为B的过程，即确认A能行使其财产所有权，排除非A以外其他人取款权的确认行为。ATM机一旦确认持卡人身份即建立起信任关系，其放款行为与持卡人支取现金的真实意思表示一致，即持卡人为支取现金的意思表示。若非持卡人以持卡人身份获得ATM机的确认，则ATM机的放款行为与持卡人的真实意思表示相悖，实质是，ATM机代表的持卡人基于错误认识主动处分了自己的财产。
本案中要判断赵刚的取款行为之性质，关键是要看赵刚介入的阶段。赵刚若在输入密码之前介入，即为信用卡诈骗；若在输入密码之后介入，即为盗窃。因为在输入密码之前介入时，赵刚冒用了持卡人王鹏的身份，通过了ATM机身份验证的审核，并发出取款指令，ATM机接到了虚假的支付指令并确认放款，实质是作为持卡人意思表示工具的ATM机，放款的行为是非持卡人王鹏的真实意思表示。换言之，赵刚采用冒用手段，使王鹏基于错误认识处分了自己的财产。因此，赵刚的行为刑法已用信用卡诈骗罪予以评价，但其仍属于诈骗行为的一种，其与普通诈骗罪的关系应当理解为特殊与一般的关系。若输入密码之后介入呢?因为在持卡人王鹏在输入密码之后，ATM机与其产生信任关系，王鹏取款行为与其支取现金的意思表示一致，在ATM机连续操作的状态下，应当视为王鹏真实意思表示的持续。后期介入的赵刚取款行为妨碍了财产所有人王鹏的所有权的行使，实质是乘王鹏不备，秘密窃取其财物的行为。因为王鹏没有丧失对其财物的占有。判断财物是否脱离占有失去控制。盗窃罪所指向的“占有”是指事实上的支配，包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。虽然王鹏取款后忘拿卡，但其很快返回银行取卡，由此说明，王鹏对其信用卡所在具体地点是清楚的，其快速返回拿卡说明王鹏并没有丧失对其信用卡的占有和控制。再说，信用卡上有持有人的信息，赵刚在取款机上发现该卡未退出，应当明知是他人财物，而据为己有。
既然王鹏没有丧失占有其财产，那么赵刚获得信用卡当然不属于合法占有了。王鹏的卡既不属于遗忘物，赵刚又不是合法占有，当然也就不存在认定侵占罪一说。
综上，本案中，赵刚在ATM机中发现被害人王鹏的银行卡没有退出，其明知是他人的银行卡且未退出操作程序，在王鹏不知情的情况下，从卡上取出1．6万元据为己有，符合盗窃罪中秘密窃取的特征。赵刚的取款行为好比囊中探物，应当认定为盗窃行为而非冒用他人信用卡的诈骗行为、侵占行为。
（张 璐 作者单位：南京大学法学院）