□陈历幸

    所谓城市基础设施特许经营，是指政府按照有关法律规定，通过公平竞争方式，选择有关的法人和其他经济组织，授权其在一定期限和范围内经营某项城市基础设施项目、提供公共产品或者公共服务的方式。随着我国城镇化速度的加快，完全依靠城市财政投资发展城市基础设施服务业已不可行，开放城市基础设施市场，实行市场化改革，运用市场机制改善公共服务质量和效益，就成为城市基础设施建设活动中需要考虑的途径之一。很长一段时间以来被看作是非国资“禁地”的城市基础设施服务业，由于其具有产品需求相对稳定、受经济周期波动影响小、回报率较稳定等特点，在实践中也受到了各方面投资者的青睐。

    相关立法的制定依据

    2003年中共十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》　中明确要求“放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”；　“加快推进铁路、邮政和城市公用事业等改革，实行政企分开、政资分开、政事分开”。2004年3月，建设部颁布了　《市政公用事业特许经营管理条例》　（以下简称　《条例》），对实施特许经营的若干行为做出了比较详细的规定，规范了市政公用事业市场的准入、特许经营权的实施程序、特许经营协议的内容、特许经营双方的权利和责任、特许经营权的变更和终止行为等。

    《条例》　发布后，对我国的城市基础设施特许经营的实践起到了一定的指导和推动作用。上世纪90年代以来，全国各地陆续在供水、供气、污水处理、垃圾处理、公路、桥梁、隧道、城市轨道交通、公交运营线路、电力等领域开始实施特许经营，进行了不少有益的探索，体现政府提供公共产品和服务的质量和水平。通过特许经营的方式，使许多城市基础设施服务项目走向社会，改善了城市基础设施的建设和运营，弥补了政府建设资金的不足，提高了公共服务的质量。与此同时，北京、新疆、深圳、天津等地也根据当地的实际情况，分别出台关于城市基础设施特许经营的法规、规章或规范性文件。建设部亦于2004年制定了《城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》（以下简称　《示范文本》）。

    虽然近年来我国城市基础设施特许经营的实践以及相关的法律规范制定取得了一定的成绩，但在实践中可以看到，此种方式较为复杂，对其的准确认识尚需要一个过程。具体地说，第一，缺乏对城市基础设施特许经营项目设立、实施等方面的明确细致的规定，在城市基础设施特许经营项目设立、实施方案和操作程序等方面规定得较为模糊，加之主管部门不明确、部门之间权限不清，在一定程度上导致了特许经营的具体实施过程中某些政府行为的不够规范和不够透明。第二，缺乏相关部门之间的沟通协调机制。在具体操作中，根据　《条例》　的规定，实践中主要是由各行业主管部门实施与本行业相对应的城市基础设施特许经营，但对于涉及城市规划、投资回报、财政税收、价格收费、土地环保、外资利用、国资管理等带有共性的问题，《条例》　对相关部门之间的沟通协调机制的安排还不尽完备。第三，对政府监管的复杂性考虑不足。实践中，一部分城市基础设施特许经营协议对当事人各方权利义务以及协议的变更、退出机制等没有做出明确约定，而　《条例》　也没有对城市基础设施特许经营协议中应当包含的相关内容做出规定（《示范文本》　虽有若干规定，但建设部在印发　《示范文本》　的通知中强调，“各地在签定具体项目的特许经营协议时，应当根据当地和具体项目的实际情况，对　《示范文本》　规定的原则性内容进行细化。该　《示范文本》　不影响当事双方对协议的具体内容进行的自愿约定和协商”），从而导致某些城市基础设施特许经营协议对特许经营权人的普遍服务、设施运营维护义务等要求不够，对某些特许经营权人通过投资主体变更、股权转让等手段规避监管要求的情况缺乏有效制约。

    笔者认为，城市基础设施特许经营往往关系到较大范围社会公众的日常生活，涉及的财产价值也往往相当巨大，有必要由立法机关通过更加具备包容性的立法程序制定相关法律，以充分反映和吸纳各方面的利益诉求；　另外，为了总结近年来我国在城市基础设施特许经营方面的经验，同时针对有关实践中出现的问题做出及时的回应，也有必要由立法机关制定相关法律，对城市基础设施特许经营活动加以更好地引导与规范。

    相关立法的具体内容

    拟议中的法律可以称为　《城市基础设施特许经营法》，其内容应当着重规定以下几方面。

    （一）城市基础设施特许经营的适用范围

    需要依靠制定价格和收费补偿而运营的公共设施的提供，比较适合进行城市基础设施特许经营；　而园林绿化、环卫保洁、市政养护等作业因为没有资产问题，也没有经营风险，不适合进行城市基础设施特许经营。换言之，并非所有的城市基础设施服务业都有必要采用特许经营方式。参考　《国务院关于投资体制改革的决定》　及国家有关部委规定，城市基础设施特许经营主要应适用于这样一些领域：一是在这些领域中，政府承担着提供公共产品或公共服务的义务；　二是在这些领域中，通过引进社会投资或经营主体，能够帮助政府更多、更好地提供公共产品和公共服务。参考上述标准，并结合实际情况，建议本法规定的适用范围包括供水、供气、污水处理、垃圾处理、公路、桥梁、隧道、城市轨道交通和其他公共交通、电力等城市基础设施项目。同时，考虑到随着经济社会的发展，为了给社会事业领域的特许经营实践留有空间，建议法律规定：社会事业项目实施政府特许经营权的，参照本法执行。此外，考虑到城市基础设施领域的国有企业在股权转让中，可能需要通过城市基础设施特许经营的方式进一步规范多元投资主体的行为，建议法律规定：城市基础设施领域的国有企业进行股权转让，涉及特许经营的，参照本法执行；　转让国有产权的价款应当优先用于原有职工的安置，剩余价款应当用于城市基础设施服务业的发展。

    （二）城市基础设施特许经营的管理体制

    为进一步完善城市基础设施特许经营的管理体制，应当在法律上明确以各级政府行业主管部门为主、各级政府发展改革部门为辅的管理体制。具体地说，由行业主管部门负责本行政区域内相关城市基础设施特许经营项目的具体实施和监督管理工作，并依据各级政府的授权签订城市基础设施特许经营协议；　而对供水、污水处理、垃圾处理、公共交通等服务于特定行政区域的城市基础设施特许经营，可以建立由当地的发展改革部门牵头的会审和协调机制，由当地的发展改革部门代表相关各行业主管部门充当城市基础设施特许经营实施机关，只是在有关项目所涉问题具有很强的普遍性与重要性时，方须由当地的人民政府直接作为城市基础设施特许经营实施机关，签订特许经营协议，并负责相关特许经营项目的具体实施和监督管理工作。因此，建议法律规定：对服务于特定行政区域的城市基础设施特许经营，有关市（县）人民政府可以根据城市基础设施特许经营项目的性质，授权由本市（县）发展改革部门作为城市基础设施特许经营协议的一方当事人；　在有关市（县）人民政府认为适当的情况下，可以由有关市（县）人民政府作为协议的一方当事人签订特许经营协议，并负责相关特许经营项目的具体实施和监督管理工作。

    （三）城市基础设施特许经营协议的主要条款

    为了更加充分全面地确定城市基础设施特许经营实施机关与特许经营权人之间的权利义务，建议法律规定：城市基础设施特许经营实施机关应当与经营权人签订城市基础设施特许经营协议；　需要成立项目公司的，特许经营权人应在规定期限内注册成立项目公司，并与实施机关签订城市基础设施特许经营协议的补充协议，确认项目公司承担特许经营权人的权利和义务。同时建议法律规定，城市基础设施特许经营协议应当包括以下条款：⑴项目名称、内容；　⑵特许经营方式、区域、范围、期限；　⑶是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；　⑷产品或者服务的数量、质量和标准；　⑸设施的维护；　⑹绩效检测；　⑺投融资期限和方式；　⑻投资回报方式以及确定、调整机制；　⑼特许经营权人的权利和义务；　⑽履约担保；　⑾特许经营期内的风险分担；　⑿政府承诺和保障；　⒀应急预案；　⒁特许经营期满后，项目移交的方式、程序；⒂变更、提前终止及补偿；　⒃违约责任；　⒄争议解决方式等。

    （四）城市基础设施特许经营协议双方当事人的权利义务

    城市基础设施的经营活动关系到社会公共利益和公共安全，且往往与广大公众的日常生活存在密切联系，建议法律规定，特许经营权人必须履行五方面的义务：一是提供安全、合格的产品和优质、持续、及时、高效服务的义务；　二是普遍服务义务，即按照特许经营协议约定的服务区域以及方式向消费者普遍地、无歧视地提供有关的公共产品或者公共服务；　三是设施维护义务，其包括对相关设施的维护、改造、更新等义务；　四是信息披露义务；　五是资料保存义务。特许经营权人还有义务接受政府的监督，当出现公共利益需要以及不可抗力等原因时，特许经营权人有义务接受政府对特许经营权的变更与终止。为防止特许经营权人在获得特许经营权后，通过变相操作规避有关资质和条件的要求，损害其履行特许经营义务的能力，建议规定：特许经营权人不得转让、出租、质押、抵押或者以其他方式处分特许经营权以及与特许经营活动相关的资产、设施和企业股权，但实施机关同意的或法律有特殊规定的除外。在特许经营期限内，特许经营者不得将特许经营项目的设施及相关土地用于特许经营项目之外。另一方面，城市基础设施特许经营实施机关在特许经营协议中可以承诺与特许经营项目有关的土地使用、相关城市基础设施的提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要合理的补贴、产品或者服务的政府采购等方面的内容；　但不得承诺商业风险分担、固定投资回报率以及法律、法规禁止的其他事项。实施机关和其他政府有关部门应当遵守特许经营协议，履行相关承诺，并承担保密义务，不得妨碍特许经营权人正常的生产经营活动，不得违反法律的规定收回或者限制特许经营权人的特许经营权；　确因公共利益需要而必须提前收回特许经营权的，应当依法给予特许经营权人补偿。

    （五）城市基础设施特许经营的监督体制

    城市基础设施的经营往往具有公共性和自然垄断性的特点，有关消费者通常没有选择权。即使相关市场存在竞争，也是较为有限的竞争。在这种情况下，要真正打破垄断、开放市场，既引入竞争机制，充分发挥市场机制配置资源的作用，又做到在市场竞争的条件下不损害公众利益、不影响公共安全，就要在法律上塑造一种有效的城市基础设施特许经营的监督体制。这种监督体制既不能沿袭行政审批的模式，也不能单纯采用行政管理的手段，还要防止有关政府管理部门在城市基础设施特许经营活动中采取“一推了之”、“一放了之”、“一卖了之”的态度，逃避履行代表公众利益进行监管的责任。具体地说，法律上可以规定，行业主管部门应当履行的责任包括：制定产品服务质量评价标准；　协助相关部门核算和监控企业成本，在此基础上提出价格调整意见；　监督特许经营权人对法定义务和协议约定义务的履行；　对特许经营权人的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；受理公众对特许经营权人的投诉；　在各自职责范围内对特许经营项目进行检查、评估、审计；　向政府提交年度特许经营监督检查报告；　在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目等。另外，社会公众对城市基础设施特许经营也应当享有知情权、建议权，以期充分发挥社会监督作用。建议法律规定：各级政府应当建立适当的社会公众参与机制，保障公众能够对城市基础设施特许经营实施情况进行有效的监督；　对于涉及公共利益、公共安全的城市基础设施服务业信息，应当及时向社会公开。

    （作者为上海社会科学院法学研究所副研究员）