张春雷
案情:马某退休后同时为北京德利恒源贸易有限公司(私企主营钢材销售)和北京市机电设备总公司开展钢材销售业务。2008年5月至2008年7月，马某将北京市机电设备总公司赊销给北京德利恒源贸易有限公司的钢材记载为销售给北京建工集团，以期拖延这部分款项的还款时间(北京市机电设备总公司与北京建工集团同为国企，业务往来多，相互信任度高，往来账款清收周期较长)。直至2011年9月26日，在无法继续隐瞒的情况下，马某承认伪造销售清单的事实并还清欠款。
分歧意见:对于本案的定性和处理，有三种不同意见:
第一种意见认为，马某的行为构成贪污罪。因为马某采取伪造销售清单的形式将本应销售给北京德利恒源贸易有限公司的钢材，记成销售给北京建工集团，对于北京市机电设备总公司来讲，实际上已经达到了帮助北京德利恒源贸易有限公司侵吞货款的目的。至于后来在全面清算过程中马某承认伪造票据并还款的行为，可以视作被发现犯罪后返还赃款的行为。
第二种意见认为，马某的行为构成非法经营同类营业罪。理由是马某同时负责两家公司的经营，两家业务完全一致，由于钢材经营占用资金量大，北京市机电设备总公司作为国有企业，投入了上亿元资金用于开展钢材销售业务，而北京德利恒源贸易有限公司作为注册资本只有几十万元的私有公司，完全靠从北京市机电设备总公司滚动赊销钢材来开展业务。两家公司之间的货物交割、货款结算、利润分配完全取决于马某的个人意志，属于典型的非法经营同类营业行为。
第三种意见认为，马某的行为构成挪用公款罪。马某采取伪造销售清单的方式，向北京市机电设备总公司隐瞒钢材的真实销售情况，将销售给北京德利恒源贸易有限公司的钢材记到了北京建工集团账上，实际上剥夺了北京市机电设备总公司对这部分货款的追索权，进而丧失了对这部分货款的占有、收益、处分等财产性权利，相反北京德利恒源贸易有限公司得以长期占用这部分货款。虽然该笔欠款是在两公司相互滚动赊销过程中产生，但滚动赊销要定期结算明确债权债务，事实上也正是在北京市机电设备总公司反复要求确权的情况下，马某采取伪造销售清单的形式隐瞒了北京市机电设备总公司对北京德利恒源贸易有限公司的债权，因此该部分争议款项不能混同于滚动赊销期间未能及时结算的其他债权债务，应当以挪用公款罪追究马某的刑事责任。
评析:笔者同意第三种意见。理由如下:
首先，本案中马某隐瞒北京德利恒源贸易有限公司债务，侵犯了北京市机电设备总公司对争议款项的追索权，使其丧失了对该部分款项的占有、使用、收益等项权利，构成挪用公款行为。
其次，办案人员在办案过程中，通常认为区分贪污、挪用行为的关键在于账目是否做“平”。本案中，区分贪污、挪用行为不仅要看账目是否做“平”，关键要看是否达到了隐匿财产的实际效果。假如马某伪造销售清单将本来销售给北京德利恒源贸易有限公司的钢材记入另外一家已经破产的企业，并且伪造相应出库单据用以证明实际销售给这家破产企业，那就属于贪污。而从账面上看，这部分款项仍然处于应收状态，可以认定其具有隐匿该部分债权的真实性，进而挪用该部分欠款的主观故意。本案并不具有平账性质，不属于贪污。
(作者单位:北京市石景山区人民检察院)