李雪山 徐旭 沈义
近年来，检察机关公诉部门受理的职务犯罪案件中，国有大型公司工程管理人员通过向项目承包人或中标人“推荐”工程分包商的方式，收取分包商好处费的案件屡见不鲜。
审查起诉该类案件比较集中和突出的难点有二:
其一，行为人在进入看守所后往往全面翻供，将收受款项性质辩称为“朋友之间的借款”;
其二，行为人往往以“工程管理人员所代表的国有大型项目发包方也就是所谓业主方和这些项目的承包人之间系民事合同中的平等主体关系，承包人对分包商的选择是其民事自由，发包方并无制约权”作为主要抗辩理由，从而否认其利用职务之便，意图逃脱刑法制裁。
然而，必须正视的是，该类行为不仅会侵犯公职人员职务廉洁性，同时对国有项目的顺利开展具有极大的危害性，往往因分包商资质不足，造成工程质量不过关，危及民生和公共安全。因此，对该类案件必须严格把握证据标准，从多个方面准确把握行为的职务犯罪属性，做到定性准确，才能有力地维护国家公职人员的职务廉洁性。
准确把握主体要件，即任职流程——主体方面的审查要点
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中第6条对“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务”、“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的这两类人员均应认定为国家工作人员。上述规定有效解决了司法实践中“二次委派”的问题。
根据两高《意见》的规定和精神，在审查该类案件行为人主体资格过程中，必须对其任职流程相关证据予以高度重视。首先，必须关注任命主体的相关证据，主要包括省市主管机关、国有公司等机构关于该公司及其子分公司、分支机构领导人员任职的相关文件，党政组织人事口工作人员关于任职流程的证言，具体每次任命文件的发文主体等等。由于对“二次委派”，主管机关一般不会参与任命，因此要注意其任命是否经过了上级或本级公司党委或者党政联席会议通过。根据党管干部的组织原则，国有公司设有党委，党委或者党政联席会议即是负有管理、监督国有资产职责的组织。其次，必须关注职务授权的具体过程，也即重点审查涉及职务任命的相关会议纪要等书证。两高《意见》第6条第1款是对2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“委派”具体行为界定的再次重申，其规定的“提名、推荐、任命、批准”程序和第2款规定的“批准或者研究决定”并不是相互排斥的关系，相反应当是兼容并包的关系。因此，只要具体职务任命过程具备上述任一一种形式，即可认定其任职、授权过程适格。
准确把握“职务之便”，即权力来源
——客体方面的认识重点
国有大型公司的国家工作人员在其管理的项目中，为承接工程的任何一方提供工程机会均应认定为利用职务之便。在该类项目中，作为发包方的国有公司和承包方不仅仅是平等的民事主体关系。作为国家工作人员，其经手的是国家资产，经办的是国有项目，工作和项目服务对象是社会大众，具有公益性。故其行为的方方面面都具备国有和公众性质，而非单纯的商业利益、个人利益。在涉及国有、公共性质的大型项目中，因为有国有资产的支持，资金较为充足、风险较小，同时，由于其公益性，对于工程建设质量的要求往往更高。故发包方对承包方的选择面较大，对承包方的制约和决定权较多，既要服务也要监督管理。这也是国有大型项目的显著特点及必须进行招投标方式的主要原因。
在工程施工过程中，发包方能在检验验收、款项划拨等多个方面对承包人进行监督管理和制约。这些制约权、决定权都源于公权力，是项目公共、国有属性的题中之义。在证据审查过程中，这种公权力可以通过证人证言以及发包合同中规定的发包方权力和承包方义务等条款清晰反映出来。行为人利用这种公权力对承包人的制约，要求承包人选择自己推荐的分包商本身就是对其职务廉洁性的侵害，符合受贿罪的客体要件。
准确把握“利用职务之便为他人谋利”要件，即权力的多面性
——行为方面的判断依据
该类案件的起诉事实往往仅有提供工程机会这一单一要素。但是在审查证据的过程中，还应该拓展思维，审查在项目整个过程中行为人职权体现的方方面面。无论项目双方的证人证言，还是工程合同条款都可以较为明确地证明大型国有项目的发包方可以在工程款项划拨、工程进度控制、项目验收等多个方面享有最后决定权，同时也能够根据其发包方的权力为工程实际施工单位提供便利条件。拓展思维后，行为人利用职务之便为分包商谋利便不仅仅体现在提供工程机会一个方面，而在于工程施工过程中的方方面面了。
准确把握“收受他人财物”要件，即行贿款的来源
——锁定双方真实关系
俗话说“羊毛出在羊身上”。这些分包商送给行为人的钱往往不仅源于其自有资金，更有工程款项。这些工程款项的支出往往经过行为人的批准流入分包商的腰包，之后再作为好处费改头换面按照一定比例落入行为人之手。因此在证据审查过程中，采用倒推法，严格把握工程款项拨付、分包商内部作账时间、金额、名目以及具体行贿汇付时间等财务凭证、银行明细票证等方面的证据，再多加综合比对，就可以固定行受贿双方“朋友关系为虚，建立在利用职务之便上的利益联系为实”的真实关系。
(作者单位:重庆市人民检察院第五分院、重庆市人民检察院)