陆幸福
调解优先的司法政策和调解结案率的考核造就了当今诉讼调解盛行的局面。而诉讼调解所具有的案结事了、节约诉讼成本、高效等优势也在事实上支撑其正当性。然而，中国目前的诉讼调解依然存在诸多隐患，甚至可能影响法律权威性和公正性，不可不察。
首先，主审法官的双重角色可能导致强制性调解。在诉讼调解中，主审法官既是案件的调解人也是案件审理者，具有双重身份。作为案件审理者，一旦调解失败，法官将最终决定案件判决的结果，这赋予法官一种对当事人的压迫式权力。如果当事人不按照法官的意志与方案进行调解，即便进入正式诉讼程序，法官还是很可能给出一个与其调解方案类似的判决，这就意味着，当事人不愿意调解实际上等于浪费自己的时间和金钱。如此一来，诉讼调解便极可能演变为一种强制性调解，违背了调解必须遵照当事人意志的基本精神。再者，法官在调解时行使的权力便不再是审判权，而近似于行政权，这就违背了权力分立基本原则，导致不必要的混乱。
其次，调解过程的非程序性可能有损法律的公正性。中国是一个典型的人情社会，人人身陷复杂的关系网，而诉讼程序的公开性可能在一定程度上对人情进行限制，从而达到基本的公正。而调解过程并不遵循公开严格的程序，其强调的是当事人双方的磋商与合意。正是由于诉讼调解的非程序性，各种人情和交易很容易在此过程中轻易介入而不被发现。于是，原本在正式审判程序中可以被排除的因素便可能直接影响调解结果的公正性。而众所周知，公正是法律的最高价值，损害了公正便是败坏了法律。
第三，强势当事人可能在调解中获得过多利益而破坏法律的公正性。一般而言，在调解过程中，强势当事人和弱势当事人的期望值大不相同，强势者希望得到比判决更多的利益，而弱势方则期望较低，容易让步。作为调解人的法官首先希望得到的是调解结案这一结果，这是法院数字化管理的要求，也是一种非常实用理性的选择，至于双方利益如何分配则不是其关心的首要问题。因此，一个符合推理的结果便是:在法官的调解下，强势当事人在弱势当事人不断让步的情形下获得了过多利益，而弱势当事人则因此承受损失。此种情形自然损害了法律的公正性，因为调解的最主要依据不是法律而是双方当事人的强弱之分。而法律的公正性是法治的基本要求，在此意义上，诉讼调解如果实施不好将与法律的公正性背道而驰。
作为一种重要的替代性纠纷解决办法，诉讼调解确实具有极大价值，笔者无意否定这一点，但前提是:必须在诉讼调解中达到不经审判程序而实现法律正义之效果，否则适得其反。当前我国的诉讼调解制度确实需要有实质性的改进，其中存在的问题，除了笔者论述的三点，还存在诸如为了达到考核指标而违法调解、为了维稳需要而动用维稳经费为调解买单等更严重的情况。
那么，对于以上弊端，该如何改进?笔者认为，应该建立退休法官调解制度，具体内容如下:在法院立案之后，法院告知双方当事人可以自由选择是否接受调解，一旦当事人愿意调解，法院便从在该案件所涉领域比较出色的退休法官名单中推荐一人，由当事人共同选择其中一人主持调解，整个调解秘密进行，相关的信息不向法院和案件主审法官透露，以免在可能的审判中影响法官的判断，如果调解成功，则由法院制作正式调解书以完成调解，如果调解失败，则案件自动转入审判程序。
此种诉讼调解制度改进具有以下优点:首先，解决了法官权力错位问题，避免了压迫式调解;其次，退休法官不是法院正式成员，无需考虑法院的数字化指标，只需以法律为依据，可以维护法律的权威性;再次，退休法官一般年高德劭，人情之类的因素影响较小，有利于维护法律公正;最后，退休法官精通法律，只要遴选得当，他们可以不经审判而在调解中达到审判的效果。
(作者为西南政法大学行政法学院副教授)