2010年10月，全国人大常委会通过了关于修改代表法的决定，其中一处重要修改是明确了对县级以上人大代表采取限制人身自由的措施，予以逮捕或者进行刑事审判，本级人大主席团或常委会按照什么标准决定是否许可的问题。这一修改增强了法律的可操作性，是值得称道的。但这次修改，仍未解决对同时担任两级以上的人民代表大会代表采取强制措施或者进行刑事审判，如何进行许可的问题。法律的缺位，造成了地方和司法机关执行上的困惑，需进一步完善许可程序，解决困惑与矛盾。
根据现行宪法、代表法、全国人大组织法和地方组织法的规定，有关人大主席团或常委会对同时担任两级以上的人民代表大会代表进行逮捕或者刑事审判，或者采取法律规定的其他限制人身自由的强制措施进行许可审查并作出决定时，可能出现以下几个问题:
一是，应当经过哪级人大主席团或者常委会许可?根据我国宪法和地方组织法的规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，地方各级人民代表大会是地方国家权力机关，上下级人大之间并无领导和被领导关系，这有别于上下级政府和检察院的关系。因此，有关司法机关，应当分别向该代表所属的各该级人大主席团或者常委会提请许可申请。全国人大常委会法制工作委员会在1998年的一份法律询问答复中，曾作出肯定的回答，各省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的代表法实施办法，对此问题也多是如此规定。
二是，对许可申请进行审查的范围有多大?是仅包括有关机关是否对该代表在执行本级代表职务的行为予以保护并审查，还是也包括对该代表在执行其他级别的人大代表职务的行为予以保护并审查?对代表赋予人身自由特殊法律保护权的初衷，是防止有关机关和个人对代表执行职务的行为(包括会议发言和表决，闭会期间的视察、提出建议、批评和意见等)进行法律追究和打击报复，保证本级国家权力机关工作的正常运转，维护本级人民代表大会的威信和尊严。对代表执行职务情况掌握得最清楚的，是本级人大及其常委会，而由于上下级人大无领导关系，在法律没有明确规定的前提下，一级人大主席团或者常委会无须为其上级或者下级人大的工作运转负责。因此，相关人大主席团或者常委会只需要就该代表执行本级代表职务的行为是否受到追究和打击报复作出审查即可。
三是，可能出现其中一级人大主席团或者常委会决定许可，而另一级却决定不予许可的情况。法律没有规定如何处理，而实际工作中又亟须明确。因此，部分省、自治区、直辖市在代表法实施办法中规定，经上级的人大主席团或者常委会许可，即可以采取强制措施，同时上级人大应当向下级人大通报许可情况。这类规定存在不妥之处:上级人大主席团或者常委会在不了解该代表在下级人大执行职务的情况下作出决定，在无形中剥夺了下级人大保护本级代表的权力，也可能造成该代表的人身权利得不到充分保护。
上述三个问题不是孤立的，而是环环相扣。以往各级人大对许可审查权行使得较少，是因为更多采取的是代表自行辞职和选民或下级人大罢免的做法。但随着全社会人大意识逐步建立，代表权利意识的不断增强，依申请经过审查决定取得许可的做法会越来越多。因此，立法应当与时俱进，进一步完善和细化代表人身自由特殊保护的法律程序:
一方面，为了保证各级人大主席团或常委会能够根据充分的事实作出正确的决定，有关机关依照代表法第32条第一款、第二款的规定提请许可申请时，应当提供必要的案卷和证据材料。向两级以上人大主席团或常委会提出许可申请的，有关材料应当分别提供。需要强调的是，有关机关提供的案卷和证据材料，以证明其没有对代表进行恶意法律追究和打击报复为限。因为人大主席团或常委会并不代替公安、司法机关作出实质性审查决定，而只是对是否存在对代表进行恶意追究法律责任和打击报复作出判断。
另一方面，对同时担任两级以上的人民代表大会代表提出许可申请的，应当分别向各该级人大主席团或常委会提出，各级人大按照“先下级，后上级”的顺序作出是否许可的决定。若上级人大主席团或常委会拟作出的决定，与下级人大主席团或常委会已经作出的决定不一致的，应当征求下级人大的意见后，再作出是否许可的决定。有关机关应当以上级人大主席团或常委会的决定为准。
笔者以为，这样的制度设计，维护了下级人大独立行使对其本级代表的人身特殊保护权，也能从程序层面和实际操作层面保证上级人大作出的最终决定，是建立在全面、充分调查的基础之上的，既有效实现了保护人大代表依法执行职务的初衷，又从外在统一了人大系统的决定，维护了人大作为国家权力机关的威信和尊严。
(黄宇菲 作者单位:全国人大常委会法制工作委员会)