考评：不能要求执法人员未卜先知

有些看似高深的法律问题，如果从常识角度看，可能会有另外的收获——困扰我们的往往并非真正的法律问题，而是一些虚构的门槛，这些门槛通常要求执法者对尚未调查的案件未卜先知。例如，“行政案件与刑事案件之间的分界”，是个一直困扰公安机关的问题。从学者的中立角度看，我非常好奇这何以成为一个问题:行政案件与刑事案件的分界是依据违法行为的社会危害性(即情节严重程度)来划分的，例如故意殴打他人，情节严重的(致被害人轻伤及以上伤害的)进入刑事程序，否则依照治安管理处罚法处罚。法律规定得清清楚楚，公安机关有何为难?谁知公安机关反问立案时并不知道伤害的严重程度，是该立刑事案还是治安案呢?我问有区别吗?立案后经过调查，再决定是刑事案件或治安案件不就得了?

此问一出，反应激烈——如果立了刑事案，对犯罪嫌疑人采取了刑事强制措施，但检察机关不起诉，或者起诉后终审作无罪判决，导致国家赔偿怎么办?如果立了治安案，但经过调查发现涉嫌犯罪，但嫌疑人跑了又该怎么办?我说国家赔偿很正常啊，错拘错捕在所难免，该赔就赔;至于嫌疑人是否逃跑，和违法行为是否被发现有关，恐怕和公安机关立的是行政案件还是刑事案件无关(没有几个犯罪嫌疑人有如此精准的法律知识吧)——而且，总不能仅仅因为担心放跑“坏人”就立刑事案甚至采取刑事强制措施，那岂不是又掉入了另一个风险坑?听到这里，被问的警察面有难色:不论出现上述哪一种情况，都算“错案”，都会直接影响工作业绩。

原来，问题的症结在考评制度。对公务员个人在执法中的行为进行考评，是规范权力的依法行使、防止滥用职权的一项重要制度。然而，目前这个制度的设计在科学性方面显然存在缺陷。要求立案的准确率达到100%，否则办案人员就要承担不利后果，这岂不是要求执法者有未卜先知的能力?岂不是要求立案阶段的判断就必须和终审判决结果一致?如果说法律或者法制是社会的医学或者医术，立案程序就好比医院的挂号程序。人不舒服才会到医院挂号，挂号就要分科，但即使是医术最高超的医生也无法仅凭患者自述或者看一眼患者的样子就能100%准确判断应该挂哪个科。挂了号才能检查，检查的结果可能是有病也可能没病，有病治病没病回家，这是常识。难道说医生没有检查出“患者”有病，或者说开始怀疑有病、检查后发现没病，就一定是医生不负责任?我们究竟是去看医生，还是看神仙?

更令人担心的是，不允许立案环节有合理误差，还可能招致另外的风险:执法人员为了避免“错案”，就会有“从一而终”的潜在动机，这种主观动机反而可能会成为造成真正错案的动力。

科学的考评并非不可能，至少，过程的监控比结果的监控更有意义。通过细化执法程序，运用技术手段强化对每一个执法环节的监督，应当更能够准确反映执法者是否依法行使职权的具体情况。只要执法程序是合乎规程的，一定程度的结果误差应当被允许。更何况，2010年修正后的国家赔偿法已不再将国家机关工作人员的“过错”作为赔偿的前提(只要有损害后果就要赔偿)。也就是说，即使发生了国家赔偿，也不能说明执法人员一定有主观过错。在这个大背景下，对办案人员考评的重点，是不是应当从对立案准确率的不合理要求转向对办案程序的科学监控?

(刘文静 作者系暨南大学法学院教授)