追寻贝卡利亚的刑法智慧

赵煜

1764年，切萨雷·贝卡利亚的不朽名著《论犯罪与刑罚》出版。这部闪耀着智慧光辉的法学著作影响极为深远，时至今日，书中那些经典论断仍然对我们思考和解决实务中的诸多具体问题有着重要的启发。

当对职务犯罪具体问题的研究进入极为艰难晦涩的领域时，我们恰恰需要跳出具体问题，在法哲学的层面上寻找解决问题的思路。不妨借鉴贝卡利亚提出的宝贵理念，思考和研究工作中所遇到的若干实际问题。

首先，实务中有时会面临“内心判断行为构成犯罪，但法律没有明文规定”的情形。例如，行贿犯罪的对象是国家工作人员，那么向利用影响力受贿罪中的“密切关系人”送钱是否构成行贿?法律没有明文规定。对此，有学者认为，虽然没有法律明文规定，但从本质上看这些行为同样具有主观恶性和社会危害性，应以犯罪论处，要以司法实践的先行突破推动立法的向前发展。

这实际上是在个案正义与法律尊严中进行选择。是否可以在追求个案正义的名义下，损害法律的尊严和权威呢?对此，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述道，一部法律“如果说所谓贤明者也经常亵渎它的话，那么罪犯又凭什么要去遵从它呢?”“不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定”。法律特别是刑法不能仅仅被视作一种工具，被执法者随意选择取舍。相反，它应当成为一种信仰，成为每个公民所呼吸的精神空气。因此，当出现法律没有明文规定的某种危害社会的行为时，应及时修订完善法律，并将该种行为纳入规范，而不宜采用以司法实践突破并倒逼法律前进的做法。

其次，实务中对受贿后又滥用职权是否数罪并罚的问题，理论上存在很大的争论。有学者认为，牵连犯可以数罪并罚的观点明显违背刑法牵连犯的原理，是从根本上对传统刑法理论提出挑战，其观点本身存在着逻辑上的错误。又有观点提出，根据刑法第399条第4款，徇私枉法、枉法裁判又受贿的，是职务犯罪中最为恶劣的犯罪之一，对此类犯罪不实行数罪并罚，对其他犯罪却要数罪并罚，这于情于理都是没有道理的，也不能令人信服。

对此，2013年1月“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。司法解释出台后，实践中应依照办理。但是，理论和实务研究却不能以此为终点，而应当继续深入思考处理此类问题的合理原则与完善做法。

问题实质是，数罪并罚究竟是惩治和预防职务犯罪的最优选择吗?对此，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述道:“从预防和遏制犯罪的效果看，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”由此可知，数罪并罚并非预防和遏制职务犯罪的灵丹妙药。

那么，怎样才是惩治和预防职务犯罪真正有效的做法呢，《论犯罪与刑罚》一书中同样给出了答案。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”也就是说，刑罚的必定性、及时性、延续性(指不断查处案件反复强化人们心中的印象)才是惩治和预防职务犯罪的有效途径。

从司法实践看，贝卡利亚的论述富于远见卓识，对于腐败犯罪，刑罚的强烈性并不能真正起到多少作用。相反，提高腐败犯罪揭露率，抓早抓小，及时作出处理，才能真正震慑贪官污吏，取得良好的法律和社会效果。

(作者单位:中央纪委案件审理室)