发挥司法保护知识产权主导作用之我见

2013-06-14 09:50:39　http://www.chinapeace.org.cn/　来源：山东法制报　

对知识产权保护，我国实行的是行政保护与司法保护“双轨制”。行政保护具有主动性强、效率高、见效快的特点，而司法保护具有终局性、全面性、权威性、示范性的优势。2008年6月5日发布的《国家知识产权战略纲要》明确提出：“加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用。”这一定位充分考虑了知识产权的特点、性质和规律，符合知识产权的私权属性和现代法治政府的职能要求。

结合司法权的特点，司法保护知识产权主导作用主要表现在：司法解决知识产权纠纷的主渠道作用，司法裁判的终局性，裁判标准和规则的导向性，司法救济的全面性和实效性。笔者认为，发挥司法保护知识产权主导作用应着力做好三个方面。

一、着力处理好判决与调解的关系

判决与调解都是民事裁判的基本方法，没有高低优劣之分，应当根据案件不同的特点、不同的情形、当事人不同的诉求选择适用不同的裁判方法。从有关统计看，去年全国法院一审知识产权民事案件的调撤率是67% ，我省去年一审知产民事案件的调撤率达到74.25% 。可见，调解对于化解知识产权民事纠纷案件当事人之间的矛盾，平复当事人之间的对立情绪，促进相关领域合作发展与社会和谐发挥了重要作用。

在强调调解的作用时，也不能忽略“判决”的适用。“判决”作为司法保护知识产权的独特方式，是法院的“看家本领”。知识产权审判关涉创新，审理有关创新的纠纷案件，必然面对许多新情况、新问题。很多案件中，业界对于明晰法律标准、明辨是非的呼声很高，知识产权审判常常有裁判一案即确立一类标准的辐射延伸效应，高效公正权威的判决对于明断是非、输入规则、规范引导行业发展，促进纠纷的实质性解决特别重要。司法实践中，也有很多这方面的成功案例，如“鲁锦”商标侵权案为如何认定具有地域性特点的商品通用名称树立了规则，规范了我省棉纺织手工业的发展；“海带配额”不正当竞争案，明确了商业伦理道德不同于一般的个人品德、社会公德，在保护商业秘密与自由择业关系中树立了是非标准。法院这些“ 一锤定音”的裁判多了，司法保护主导作用的权威与公信就树立起来了。

司法毕竟是奉行独特程序的纠纷解决方式，具有终局性的特点，法院的调解也不同于民间调解、行政调解，是履行司法职能的一种方式。一个案子是适用调解还是判决的方式，关键看是否符合案件的具体情况，是否有利于争议的实质性解决。如果一个案子双方当事人愿意调解，社会敏感性很强，社会舆论很关注，确定一项法律标准还拿不太准，用调解的方式结案可能效果更好；如果一个案子双方当事人希望法院明辨是非，盼望法院明晰法律标准，法院对法律适用把握又非常自信，用判决的方式结案可能更妥当。

二、着力发挥民事审判的优势

知识产权的司法保护涉民事审判、行政审判、刑事审判三个领域。其中，民事审判中的证据保全制度、行为保全制度是民事审判中特有诉讼制度，是民事审判的优势手段，有利于增强民事司法保护效能。尤其是行为保全制度(诉前禁令)与行政执法措施有异曲同工之处，这些制度如能有效发挥，司法保护主导作用就能得以有效展现。

1.积极合理适用“诉前禁令”

“诉前禁令”制度最早出现于知识产权法律制度中，现已被新修改的民事诉讼法全面接收。诉前禁令制度由于在起诉前可以裁定停止侵权行为，对于权利人及时制止正在实施或者即将实施的侵权行为，防止其合法权益受到难以弥补的损害具有积极作用。最高法院关于“诉前禁令”的适用，其早期的司法政策是“积极慎重”，既要充分发挥诉前禁令制度的作用，又要严格这一制度的适用条件，尤其是对“难以弥补的损害”规定了严苛的条件，法院在适用时谨慎有余，积极性不足，实践中这一制度的积极作用没有发挥出来。最高法院今年把这一司法政策调整为“积极合理”，司法实践中，要充分认识这一司法政策变化的前后过程，适时对这项工作进行调整。禁令具有两面性，既有利于有效保护权利，又易于滥用，被用作不正当阻碍竞争对手市场进入的手段。因此，要认真研究和把握禁令的适用条件和程序，发挥其加强知识产权保护的独特功能，健全和完善适用机制，给予受害人充分的补救。

2.加大证据保全力度

知识产权案件由于其客体的特殊性(无形的、可复制)，侵权行为易发、多发、权利人不易察觉。审判实践中，权利人对于销售者侵权的证据可以通过公证的方式获得，但对于生产者涉嫌侵权的证据、侵权人侵权获利的证据等不易获得，这已成为制约权利人维权积极性的一个重要因素，也是知识产权审判工作难以做大做强的瓶颈所在。而人民法院可以依职权诉前或诉中采取证据保全措施，帮助权利人固定侵权证据是人民法院知识产权民事审判特有的职能，也应当成为知识产权民事审判大有作为的重要抓手。因此，要加大证据保全力度，凡是符合证据保全条件的，均应及时采取相关措施。新民诉法对证据保全的规定是：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”从上述规定可以看出，证据保全既包括诉讼中的保全，也包括诉前的保全，法院可以依当事人的申请作出，也可以主动采取措施。无论是诉讼中的证据保全还是诉前的证据保全，其适用条件只有一个即“证据可能灭失或以后难以取得”。当然，由于知识产权案件的特殊性，证据保全措施往往涉及复杂技术问题，能不能保全到证据也是司法能力的一个方面，有很多技巧和方法，审判实践中应注意总结这方面的经验做法。

3.发挥法院依职权调查取证辅助作用，最大化还原客观事实

案件事实对于适用法律具有决定性的作用，有什么样的案件事实就有什么样的法律适用结果。查清案件事实，是对司法工作的基本要求，也是法官的基本功，同时也是一项耗时最长最复杂的工作。

案件事实最理想的状态是对客观事实的再现。法官们力求在审限内通过诉讼程序、证据规则来查清发生在很久之前的客观事实，是有一定难度的，因此我们将案件事实称之为通过诉讼程序、证据规则查明的法律事实，是通过证据证明的事实。法官是人不是神，没有火眼金睛，渴求法官完全再现客观事实是不现实的，也是不可能的。但是如果以诉讼程序为挡箭牌，以证据规则的规定为借口，而不在客观事实的查明上下工夫、花力气，当事人往往很难信服司法，很难从实质上平息当事人之间的纠纷，司法就会失去公信而不能有效实现公平正义。如在实践中就存在着过分强调以过了举证时限为由拒绝对当事人提交的所谓“新证据”进行举证、质证、认证；过分强调当事人的意思自治、私权自治，而对当事人明显的失误不做释明工作；过分强调“谁主张谁举证”原则，对当事人难以获得的证据、易消失的证据懒得以职权调查取证。程序应以最大限度地实现实体公正为目标，要为实体公正的实现扫清障碍和铺平道路。如果不能保障实现实体公正，程序上的完美无缺也就失去了意义。因此，为了保证最大限度地查清客观真实，在正确运用“谁主张谁举证”制度的基础上，也要适当加强法院依职权取证的补充作用。法院依职权取证包括两种情形：第一种情形不用经当事人申请，法院可以主动依职权调查，主要涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项；第二种情形需依当事人申请，法院可依职权调查取证，包括属于国家或有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，涉有国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。第二种情形弹性大，加大依职权调取证据的力度，是为了更好地查清案件事实，最大化地还原客观事实，让当事人信服，从根本上化解矛盾，在一个程序中实质性解决纠纷，而防止过分程序空转和循环诉讼。

三、着力加大对权利的审查力度

知识产权司法保护要注意与知识产权授权状况相协调，无法保护的知识产权不具有可诉性。对于专利等侵权案件，被告往往以已提出权利无效为由申请法院中止诉讼。权利是否有效，根据目前的立法体例，应当首先是行政机关行政权判断的问题，法院无权越俎代庖，但是在审判实践中会出现明显具有无效或者可撤销理由的知识产权，权利人指控他人侵权的，法院应当怎么办？最高法院的司法政策是：“要妥善处理行政程序与民事程序的关系，合理强化民事程序对纠纷解决的优先和决定作用，促进民行交织的知识产权民事纠纷的实质性解决。对于明显具有无效或者可撤销理由的知识产权，权利人指控他人侵权的，可以尝试根据具体案情直接裁决不予支持，无需等待行政程序的结果，并注意及时总结经验。”这一政策的法理依据是：有问题的权利不予保护，法院保护真正有价值的权利。这一政策的适用技巧是：在民事审判中不谈它的效力，但是可以从民事角度谈其不具有可诉性。如2012年中国法院知识产权司法保护十大创新型案件之一，最高法院2012民申字第1544号民事裁定认为：如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。

其次，要根据权利状况和保护领域调节保护程度。知识产权保护强度要与权利自身的特点与属性相协调。对于创新程度高的专利，在权利要求解释、等同侵权判断问题上要贯彻加强保护的精神，对于知名度高、显著性强的商标给予强保护等，反之则弱保护。

最后，要加强对一般知识产权行政执法行为的司法审查。适当加大审查力度，不仅审查行政程序是否合法，还要加强实体标准的司法审查，注重发挥司法在法律适用上的主导、示范作用。“2012 中国法院知识产权司法保护十大案件”之一的“乐活”商标行政案件就体现这种导向，维持了行政机关关于侵权的认定，但变更了关于50万元罚款的处罚为责令停止侵权行为。此案向知识产权行政执法机关作出了如下指引：工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应当遵循过罚相当原则行使自由裁量权，即在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限。

（于玉）

[责任编辑:王春圆]