在客观上存在一定错案率的现实面前，“决不放过一个坏人”是很难做到的。不枉不纵虽然美好，但现实中，选择宁纵不枉是不得已的次优选择。
最近，最高人民法院常务副院长沈德咏在《我们应当如何防范冤假错案》一文中提出，必须坚决贯彻无罪推定原则，并形象地指出：“错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”笔者认为，“宁可错放，也不可错判”的本质是在刑事诉讼领域对公权力的制约，符合“两害相较择其轻”的原则。
一、对“纵”与“枉”的关系分析
在我国，有一个长期习惯使用的口号叫“决不冤枉一个好人，决不放过一个坏人”。其实，这一提法的科学性很值得商榷。这个口号的前半句“决不冤枉一个好人”是正确的，但是后半句“决不放过一个坏人”就显得勉为其难了。我们现有的侦查、公诉、审判能力，真的能够做到“决不放过一个坏人”吗？在客观上存在一定错案率的现实面前，“决不放过一个坏人”是很难做到的。必须清醒地认识到，由于种种复杂的原因，有一部分案件至今还没有被侦查机关发现（如腐败官员的贪污受贿等），有一部分案件实际上并没有破案（不是指统计报表上的“破案率”），审判活动在整体上始终存在错案发生的风险。在以上三方面因素的共同作用之下，“决不放过一个坏人”实际上从来没有做到过，今后也难以全面实现。
“决不放过一个坏人”的前提是百分之百的报案率和百分之百完全正确的破案率，实际上这是迄今为止所有国家都未能达到的状态。在这样的客观现实面前，如果提出诸如“命案必破”之类的口号，有些地方就会不顾实际地追求“必破”的指标，出现破案率百分之百的司法造假。
显然，围绕着“纵”与“枉”的关系，可供选择的思路有三：一是不纵不枉，即既不放纵一个坏人，也不冤枉一个好人；二是宁枉不纵，即宁可冤枉一个好人，也不放过一个坏人；三是宁纵不枉，即宁可放纵一个坏人，也不冤枉一个好人。也许有人会说，思路一是唯一正确的，后两个思路都有失偏颇。其实，事情并不像我们想象的那么简单。人的认知能力必然受到客观条件的限制，侦查本身就是探求未知的高风险作业。一方面受到人的主观认识能力及客观条件的限制，对无辜者产生错误怀疑的概率始终存在；另一方面犯罪人的狡诈由其本性所决定，揭露其真实面目是十分困难的，在侦查与反侦查的角逐中，犯罪人有可能在一定期限之内逃避侦查。为了避免错判，我们不得不采取“宁纵不枉”的策略。我国刑事诉讼法第一百九十五条第三款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，持有此类判决书的当事人确有可能是犯罪人，人民法院采用宣告无罪的方式将其“放过”，既避免出现为追查案件而侵害人权的局面，也符合实事求是的原则。
二、“宁可错放，也不可错判”是不得已的次优选择
1956年，经济学家理查德.李普西(R.G.Lipsey)和凯尔文.兰卡斯特(K.Lancaster)创立了次优理论。侦查、起诉、审判案件必然受到种种客观因素的制约。面对关键证据灭失、补充证据客观条件丧失的案件，主动地放弃对准确定罪量刑的最优目标追求，冷静地选择“宁可错放，也不错判”的次优目标，是符合实事求是精神的。
首先，有部分犯罪真相在短期内未被揭露是我们不得不承认的客观现实。客观事物的暴露有一个过程，剥去犯罪人的伪装也难免遭到挫折。如果掌握的证据不足，就只能暂时“放过”嫌疑者，而不是用超期关押或用刑讯之类的非法手段获取口供。
其次，“两害相较择其轻”也是诉讼中谋长远、谋全局的选择。侦查人员受到认识能力限制，一时掌握的证据还不充分，羁押期限即将届满，侦查人员必须对是否“放人”作出选择。如果超期限制犯罪嫌疑人的人身自由或刑讯逼供，必然要付出侵犯人权的代价；如果将犯罪嫌疑人释放，的确不能排除其造成新的社会危害的可能。此时，“放人”有害，不“放人”亦有害。侦查人员必须面对“两害”作出抉择。笔者认为，此时唯一正确的做法是“两害相较择其轻”，即将“放人”与“不放人”各自所可能形成的危害结果作一权衡，选择可能形成危害较轻的做法。显而易见，以侵犯人权作为追究犯罪的代价，不仅可能误伤无辜，使真正的犯罪分子漏网，而且往往使办案人沦为犯罪人，这种代价实在是得不偿失的。宣告证据不足的犯罪嫌疑人无罪并不影响隐蔽的侦查工作，至多只是增加了侦查部门的取证难度，这种不利的局面还是可以承受的。
第三，我国刑事诉讼法已经明确规定了非法证据排除法则。有人担心，实施“排除法则”后会造成放纵犯罪的局面。这实际上还是对“纵”与“枉”的关系理解不清。笔者认为，既然在排除了故意放纵犯罪之外，我们并不可能绝对地做到“不放过一个坏人”，那么就应当采取“宁纵不枉”的原则。尽管刑讯逼供的做法有时也能破获一些案件，但实际上因此造成冤假错案而带来的损失和恶劣影响，远比侥幸破案的收获要大得多。为了破案而不惜牺牲人权的做法弊大利小，必须彻底摒弃。至少为了保护侦查和司法人员不再“为工作而犯罪”，就应当坚决地废止“决不放过一个坏人”的不现实要求。这样做，在一时“放过”某些犯罪嫌疑人的过程中可能会暂时地放纵个别犯罪人，但从整体上考量，仍然是利大弊小的。
（汤啸天 /作者系上海市法学会副秘书长）