刑法保护特种经营行为是市场经济的要求

2013-04-19 11:21:59　http://www.chinapeace.org.cn/　来源：检察日报　

    

王世洲

    1997年刑法实施以来，有些侵犯市场秩序、社会管理秩序乃至公共利益的行为，由于缺乏相应的罪名，都被归入非法经营罪的犯罪圈加以打击，由此引发了学者和社会公众对非法经营罪范围不当扩大的担忧。4月16日，北京大学法学院教授王世洲接受本报记者专访，讲述了非法经营罪的“前世今生”，以期为这个罪名的改进提供镜鉴。

    记者:王教授，请您介绍一下非法经营罪的立法意图?为何它会呈现出口袋罪的趋势?

    王世洲:我们都知道，非法经营罪的前身是1979年刑法第117条规定的投机倒把罪。投机倒把罪的内容太笼统，执法中不仅容易把合法的经营活动当作犯罪打击，还容易造成选择性执法，产生司法腐败。为了避免随意性，纠正违反罪刑法定原则的现象，国家立法机关将投机倒把罪加以分化瓦解。王汉斌同志在1997年修改刑法时明确说明了这个问题。1997年刑法规定的非法经营罪提高了犯罪成立条件的准确性，表现了立法的进步。不过，随着我国经济发展与社会进步，非法经营罪中也出现了被滥用的可能，这的确需要引起重视。

    记者:如果想避免该罪名被滥用，最直接有效的方法是明确它所保护的法益。您认为该罪名保护的法益是什么?市场秩序作为罪状描述中的法益，是否范围太大了?

    王世洲:法益与犯罪客体的意思基本上是一样的。要避免非法经营罪被滥用，应当严格执法，不仅要考虑法益，还要考虑其他各种法定条件。非法经营罪保护的法益或者犯罪客体是市场秩序。我们应当明确两点:一是市场秩序需要刑法保护，二是只有刑法明确规定的市场秩序才需要刑法保护。

    市场经济是法治经济。市场秩序需要刑法保护。没有法律保护，正当生意就没有办法做。不仅普通买卖需要使用刑法手段来防止发生诸如虚假广告、毁人商誉、强买强卖等不法行为，特殊买卖也需要使用刑法手段来维护秩序。如，银行、保险、期货这三个特殊的金融领域，全世界都是使用刑法手段保护，否则，什么人都可以做金融，市场一定会大乱。

    对市场秩序提供什么样的保护，必须根据罪刑法定原则明确加以规定才符合现代法治的要求。也即只有刑法明确规定的保护对象，才能享受刑法保护，如果刑法规定的保护对象模糊不清，那就容易破坏罪刑法定原则、动摇依法治国的原则。

    记者:如何理解该罪“违反国家规定”的涵义?该罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”如何理解?

    王世洲:刑法第96条对“违反国家规定”的含义有专门的规定。在非法经营罪的四类行为中，前三类对专营专卖物品、许可证等批准文件、证券、期货与保险等物品与活动的管制作出明确的法律规定。在实践中，对有关违法行为的追究，必须以法律为根据。例如，对“非法从事资金支付结算业务”的追究，只应当是那些属于银行业务的部分，像外币兑换、为他人进行资金转移或者分散提取现金服务等。

    重要的是第4项的规定。什么是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢?在单行刑事法规中补充的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”的行为，应当是没有问题的。然而，司法解释已经把这里所说的“其他”扩展到了非法出版物、国际与港澳台电信业务、传销行为、非法制售动物用的药物、非法食盐经营、灾害期间违反市场经营价格管理的行为、淫秽色情网站服务、赌博活动、妨害信用卡管理、非法证券活动、非法烟草经营、擅自发行基金份额募集基金等广泛的行为领域之中。目前，这个犯罪的范围还有不断扩大的趋势，这就产生了对口袋罪的担忧。

    记者:您认为该如何破解司法解释扩大该罪犯罪圈的问题?

    王世洲:破解这个问题，关键在于强化宪法的权威与强化国家立法机关的权威。应当明确，通过司法解释扩大法律规定的犯罪范围，等于是把立法权交给了司法机关，这要非常谨慎。立法机关在绝对有必要把立法权交给司法解释时，必须明确可以容忍的范围与界限，认真监督检查。在目前学界反映比较强烈的情况下，国家立法机关应当反思这个罪名，通过进一步改进立法技术来避免过时的法律规定可能给法治带来的危害。

    我认为，对非法经营罪应当进一步细化，避免形成新的口袋罪。当前细化该罪具有很强的现实意义，不仅有利于将“政府调控经济的手”纳入法治的框架之中，而且可以通过调整刑法的禁止方式来推动经济增长方式的转型。通过对特许经营提供明确的刑法保护，市场秩序可以得到维护，市场运行会更加有序。

    记者:刑法向来被称为“最后手段”，使用刑法保护特定商品、特定领域的经营行为，是否有违刑法谦抑性原则?

    王世洲:刑法保护是最高级别的法律保护。刑法谦抑原则不能否定对特定领域经营行为的刑法保护。国家对于特定的市场秩序，不是用不用刑法保护的问题，而是用得起用不起的问题。市场经济不是不要法治，更不能不要刑法保护。没有法治的市场，只能成为一片弱肉强食的丛林;没有刑法的市场，只能是低能无效的市场。法治保障不等于政府的干预，市场准入制度和政府的干预也不是一回事儿，这些概念不能混淆。在各种市场经济国家中，都使用刑法来管理市场。刑法保护的生命在于准确，准确的刑法规定才能为市场提供保护，同时又遏制政府的不当干涉。法治、市场、特许经营等概念不是互相对立的。

    记者:您认为非法经营罪是否需要修改?如果修改又该怎么改?

    王世洲:我同意一些学者的观点，可以考虑将该罪名修改为“非法经营特许业务罪”。根据立法法的规定，行政法规不能规定涉及“犯罪和刑罚”的事项。因此，非法经营的犯罪行为，不应当再由行政法规规定。从宪法意义上说，全国人大不可以“偷懒”，轻率地把宪法要求自己做的事情交给政府去做。从另一个方面说，通过强化立法程序来推进这个罪名的改革，有利于强化人大的立法地位，有利于促进我国人民民主和法治事业。在宪法与法治的保障下，人大和国务院的权力都将得到恰当的保护和巩固，市场秩序也将更加有序与顺畅。

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