如何判断违反公司法规定的对外担保合同的效力，一直是个颇具争议的问题。公司法第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”违反后果如何，条文没有直接表述。
从司法实践来看，对违反公司法规定的对外担保合同有无效、有效两种判决结果。《最高人民法院公报》2011年第2期公布的“中建材案”中，对违反公司法规定的对外担保合同一审、二审判决结果均为有效。理由是，合同法第52条中导致合同无效的违反法律、行政法规的“强制性规定”是指效力型强制性规定，公司法第16条应属于管理型强制性规定，违反公司法第16条规定的担保合同不应当无效。学界的争议焦点也在于公司法第16条到底属于效力型强制性规定还是管理型强制性规定，至今仍无定论。
在刑法领域，挪用单位资金进行担保将被定罪。并且，判断的关键并不在于是否存在担保手续，而是从实质上判断公司是否对资金失去控制。只要在实质层面达到了为他人担保的事实效果，即使不存在担保手续，罪名也成立。刑法领域的这一趋势似乎可以为解决公司法领域的这个争议问题另辟蹊径。如果民事判决结果是此类担保合同有效，而刑事判决是此类行为违法，就会出现同一性质的行为，只要未达到犯罪层面就是有效的可获得法律保护，一旦上升到犯罪层面就是无效的会遭到法律制裁?同一性质的行为竟会因为具体情节的轻重要分别面临法律慈爱和严厉的截然面孔，这似乎有些不可思议。
从定罪化趋势的视角出发，刑法制度设计的基点在于“惩恶”。正是因为擅自使用公司资金对外担保是一种不良的甚至恶的行为，直接侵犯了公司资金使用权，损害公司经济利益的不利后果，所以与擅自使用公司资金借贷等挪用行为一样，都必须面临被法律否定和制裁的后果。那么，这种不良的甚至恶的行为也不应当在私法层面获得宽容和保护，否则，公司的经营成本和交易风险直接增长，背后的股东、债权人的利益也容易受到损害。
认定此类担保合同有效，意味着董事会、股东会或股东大会的决议效力以及代表股东意思合意的公司章程效力会大打折扣，此条文也形同虚设。基于部门立法的和谐性、公司法条文的可行性以及保障公司安全经营的现实需要，应当否定此类担保合同的效力。
支持担保合同有效的观点主要有两个依据:一是保护善意第三人;二是公司法第16条属于管理型强制性规范。对于前者，支持有效说的学者提出，董事会、股东会或股东大会的决议以及公司章程属于内部决议，善意第三人不知道也不应当知道相关内容，因此不应受到约束。但此时的第三人真是善意的吗?就公司章程而言，第三人完全可能查询获知内容。公司法第6条第3款规定:“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”上市公司还要在其官方网站以及证监会的网站上公开发布章程内容。
虽然有观点认为，现今有关公司章程查询的公共服务系统并不完备，第三人实际查询的成本很高，但签订担保合同的时候，第三人完全可以要求公司提供章程，也可以要求公司提供董事会、股东会或股东大会同意担保的决议。在签订重要合同时，理性的交易当事人都会向对方主动索取这些重要资料以确定对方信用状态。因此，第三人无法具备“不应当知道”的主观善意。如果认定担保合同有效，意味着会对不具有善意条件的第三人甚至是恶意第三人加以过度保护，这无疑有助长第三人恶意交易之嫌。错用、滥用善意第三人保护制度反过来会动摇此制度之基石。对于管理型强制性规范，如果将违反后果一律认定为有效，跟非强制性规范又怎样区别?如此看来，有效说可能会引发一系列现实问题和理论困惑。
从思维方式来看，看待一个法律争议，从其他部门法吸取灵感往往有意想不到的收获。在立法层面，部门法之间是戒备森严的。纸面的法律关系是平面的，某种行为可以被简单绝对地划入某个部门法的领地。但在司法和认识层面，现实的法律关系是立体的，许多时候，某种行为不可避免地涉及多个部门法，公司担保问题不仅是一个公司法问题，也是一个刑法问题，还可能是其他部门法问题。此时应当持以整合的思维。或许，立足多元化视角“上下而求索”，许多裁判难题或者认识疑惑也可迎刃而解了。
(罗璨 作者单位:西南政法大学)