■不要动辄就求助于刑法、刑罚，真正做到动用刑法处理问题是“万不得已”。
■进一步完善和改进我国现有非刑罚处理方法，重视其在处理社会纠纷中的作用。
■借鉴国外立法经验，建立一个系统完善的保安措施立法体系。
所谓刑罚权是国家对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的权力。在探寻刑罚使用的合理性之前，首先需要澄清的基本理论是国家为何发动刑罚权，其正当性根据是什么?如何确定刑罚权的合理限度?
刑罚合理性上的共识
关于刑罚正当化之理论依据及其合理限度，在人类历史上曾存在报应主义与功利主义之争。报应主义刑罚观对犯罪人科刑时着眼于过去，强调科刑应从犯罪行为中寻找根据;功利主义刑罚观则着眼于未来，认为对犯罪人科以刑罚不是为了报应，而是为了预防使其以后不再犯罪。但两种刑罚观均要求对犯罪人科刑时做到均衡，即“量体裁衣”，科刑时应尽可能实现正义的基本要求，反对非理性的刑罚。
那么，如何做到形式与实质上的均衡，防止非理性刑罚权的发动及适用，进而防止个人合法权益受国家公权力的过多限制与剥夺?什么是非理性的刑罚呢?针对非理性刑罚的救济方法有哪些?
英国法学家边沁认为，有效适用刑罚，首先需排除不应适用之刑及非理性的刑罚，并归纳了四种情况，称之为不应适用刑罚的案件。
1.滥用之刑。当不存在现实之罪，或者刑罚的恶性刚刚超过由其随附善性所产生的可补偿性时，不应适用刑罚，否则就是滥用之刑。
2.无效之刑。那些对意志毫无作用，因而无法预防相似行为的刑罚，就是无效之刑。对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无
极端恶性者所适用之刑，都是无效的。
3.过分之刑。当通过更温和的手段———指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分之刑。
4.昂贵之刑。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。刑法的恶果多少会发生在受制裁的父母或朋友身上。这些是立法者规定刑罚时应该时刻注意的恶和代价。
刑罚权合理适用的途径
为了最大限度地发挥刑罚的效益，防止刑罚权被不正当地适用，笔者提出以下建议。
(一)非犯罪化。
非犯罪化以刑罚的谦抑性为理论根基。刑法的谦抑性要求刑事立法应仅针对具有公共危害属性，因而具有刑法干预必要性的行为，并要求应从刑罚作为社会救济手段的最后性、补充性、保障性出发，进行是否予以实际干预的考量。而刑罚之所以具有谦抑性，又与刑罚的严厉性密不可分。与其他部门法的法律责任实现方式不一样，刑事责任的实现方式多以限制或者剥夺犯罪人的身体自由甚至生命为代价。正因为这一特征，谦抑性就必须作为刑事立法与司法的一项基本原则。
到目前为止，我国刑法仍未摆脱重刑主义的桎梏。社会大众动辄以打击不力为由对国家刑事立法提出众多非难，立法、执法机关也时而以社会治安混乱、恶性犯罪急剧上升为由，增加罪名、加重刑罚处罚力度。据研究表明，除少数特例外，犯罪率上升是现代化进程中的正常现象。犯罪率的上升在很多情况下与刑事立法的关系不是很紧密。在这种情况下，传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观，已经不能适应现代文明社会的要求，也与世界各国的刑事政策背道而驰。
笔者认为，针对某种危害社会的行为，是否应列为犯罪行为，应从以下几方面考虑。
第一，必须严格贯彻个人责任原则，防止刑罚的不当扩大而刑及无辜，否则就是刑罚的滥用。例如对犯罪人的亲友适用刑罚就是滥用之刑，违背了个人责任原则。
第二，刑罚的适用必须追求效果，防止仅为惩罚犯罪人而适用刑罚，否则将与国家的刑事立法与刑事政策初衷完全相悖。所以，对于某些情况下因不知法律而犯罪者、遵循良好的社会道德习惯而犯罪者，可以不适用刑罚。若对他们科以刑罚，使用刑罚的目的将会落空，国家刑罚的适用将会沦落为纯粹的报复手段。
第三，注重社会纠纷解决机制之间的协调，明确刑法的第二位性，即最终保障性地位。社会纠纷一旦发生，首先综合运用民事的、行政的救济途径予以解决。当通过这些途径不能达到目的时，才可求助于刑法。
第四，刑罚的适用必须讲究效益，即投入与产出之间必须保持适度的比例，否则就得不偿失，新的恶将不断滋生。
如何实现非犯罪化呢?笔者认为，应该从刑事活动的一般逻辑规律入手，即从刑事立法到司法的刑事活动过程来贯彻落实。立法上的非犯罪化应从以下两方面着手:一是将迄今为止作为犯罪处理的一些行为从刑事实体法中剔除出去，不再作为犯罪处理，停止对其处罚。二是针对现实生活中出现的新情况，尽可能通过其他法律途径予以解决，不要动辄就求助于刑法、刑罚，真正做到动用刑法处理问题是“万不得已”。当然，对某种行为作为犯罪处理抑或非犯罪化，还涉及到社会的价值判断约束，法律观念乃至于社会民众整体的价值观念的转变也就变得极为重要。
(二)刑罚实现方式应多样化、轻缓化。
非刑罚化运动作为与非犯罪化并驾齐驱的当代刑法改革的主题之一，是目的刑思想与报应刑思想论战的产物。受刑法泛化和重刑主义传统法律文化的影响，我国刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化给予足够关注。鉴于此，笔者提出如下建议。
1.通过进一步完善免除处罚情节和免予刑事处罚制度，对刑罚的适用范围进行限制。刑罚作为一种恶，不仅仅是对已然之罪的报应，更多的应该是对未然之罪的预防。
现代各国刑法中，根据实现刑罚目的的需要，均普遍规定了作为有罪必罚原则例外的免刑制度，对犯罪行为规定了许多免除处罚的情节。如《法国刑法典》第132B58条规定:“在轻罪方面，或者除第132B63条及第132B65条规定之场合外，在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”又如《德国刑法典》第60条规定:“犯罪人由于因其犯罪而遭遇生活艰难，再科处刑罚显属不当时，法院应免除其刑。但本规定不适用于犯罪人因其罪行应判处一年以上监禁刑的情况。”
我国刑法中也有免予刑事处罚的规定，但免予刑事处罚的情形较少，适用的具体情形不明确，缺乏可操作性，针对这种情形下的监督控制措施也没有相应规定。这需要进一步完善相关规定。
2.进一步完善和改进我国现有非刑罚处理方法，重视其在处理社会纠纷中的作用。我国刑法中的非刑罚处理方法主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管部门予以行政处分等等。这类法律制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯。它突破了传统的刑罚方法以严厉作为其特征的界限，以民事、行政措施或单纯的宣告有罪等轻缓的手段作为犯罪的法律后果，又有实现刑事责任的功能。这类处罚措施是对刑罚处罚的代替，其本身虽不具有刑罚的性质，但却可以起到弥补刑罚功能局限的作用，故有其自身的优点，为当今世界各国不同程度地采用。
但是，这类方法在我国目前的司法实践中也出现了一些问题急需解决。首先，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉等方式虽可使被害人及其家属得到精神上的安抚，但是却不具有物质赔偿的功能。而赔偿损失也仅限于由犯罪行为所直接造成的损失，故被害人及其近亲属的精神损失得不到相应的赔偿。这就出现了立法上的空缺，合法权益得不到保护。故必须针对目前该类方法的功能单一性，及时填补空缺，完善立法，使得被害人及其近亲属通过诉讼方式，不仅得到精神上的安抚，同时也获得物质上的赔偿。其次，在目前的司法实践中，除了赔偿损失等个别方法适用较多以外，其他方法则很少适用。究其原因，主要问题在于传统的刑罚万能论、重刑主义思想观念在作祟，故司法队伍的法治观念亟须转变并提高。笔者认为，目前最有效的救济方式莫过于，在立法中细化非刑罚处罚措施的适用情形，增强其可操作性。
3.完善我国的保安处分措施，使其法律化、制度化。保安处分是指以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象、预防犯罪的特殊措施。与传统的刑罚措施相比，保安处分冲淡了刑罚观念，强化了处罚时的教育与改造功能，迎合了轻刑化的世界潮流，故目前在绝大多数国家的立法中得到了确认，内容也日益丰富和完善。
保安处分在我国早已存在，如劳动教养、强制医疗、收容教养、留场劳动等。我国刑法中仅规定了收容教养和强制医疗，其他方法则散见于其他相关法律、行政法规之中，规定相当混乱，操作起来也相当不便，各个措施之间尚缺乏内在的、比较严密的逻辑关系;有些措施如劳动教养、留场劳动，在施行中甚至完全背离立法的初衷，在实际操作中并不亚于剥夺人身自由的监禁，而且是在封闭性操作程序中运用，缺乏起码的公正程序。故我们应该借鉴国外立法经验及其理论基础，并结合我国的实际情况，建立一个系统完善的保安措施立法体系。
(王雷鸣 刘晓山 作者单位:武汉大学法学院、中国民航大学法学院)