张明楷：改变重刑观念 做到量刑合理

    每一个被告人都享有受到公正审判的权利。这是现代法治国家的一项重要成就。不仅如此，受到公正审判的权利不会与其他任何权利产生冲突，因而是一项绝对的人权。量刑是刑事审判的重要环节之一，关涉被告人的绝对的人权。近几年来，我国的量刑实践虽然有所改进，但在笔者看来，仍有两个明显的问题：一是重刑或者说量刑过量，二是缺乏规范的量刑方法。其中，重刑由来于观念；缺乏规范的量刑方法，主要是没有明确量刑原理所致。本文仅就前一问题发表不完整的看法，期待我国的法官能够改变重刑观念，做到量刑合理。

    一、应当深信重刑对预防犯罪没有实益

    人们习惯于认为，只有判处重刑，才有利于预防犯罪。这是导致重刑的第一个原因。

    其实，这样的观念没有任何实证根据，只是人们的一种感觉。法官应当意识到，重刑不是预防犯罪的有效手段，也不一定具有报应的正义性。一方面，当今的报应观念，已不再是以眼还眼、以牙还牙的“等同报应法”，而是强调由社会关系的应有状态决定刑罚与犯罪的等价性。所以，报应的基准一直在随着时代的变化而变化。例如，在当今社会，极为严重的刑罚已经不是与盗窃罪等价的刑罚。另一方面，预防犯罪也不依赖重刑。对于具有一定规范意识的人而言，轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机；对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罚也难以起到抑止作用。即使对故意杀人罪的预防，也不依赖于死刑与其他重刑。正如德国学者所言：“谋杀诚然是最严重的犯罪，但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象，极为罕见，而且这也是容易说明的。因为大多数的谋杀者，绝对不是倾向犯，也不是职业犯罪者，完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲突犯。诚然，谋杀者中，也有对公共具有危险性因而不能释放的人，但是，并没有为此而对人判处终身自由刑（而且也包括有时所要求的不定期刑）的必要。对于公共的正当的安全要求，采取保安拘禁或者收容于精神医疗设施就足够了。但这只是针对重大危险的极端手段。”（[德]Arthur Kaufmann：《转换期の刑法哲学》，上田健二监译，成文堂1993年版，第265页）。更为重要的是，不管是否保留死刑，各国的故意杀人罪的发案率一直都相当稳定（见图表）。

    美国与日本都保留了死刑，但故意杀人罪的发生率相差很远。法国、德国与英国都废除了死刑，但其故意杀人罪的发生率却介于美国与日本之间。而且，日本的量刑明显轻于美国，总体上也轻于法国、德国与英国。2008年，日本地方裁判所判决的故意杀人案的被告人数为590人，其中，判处死刑的3人，判处无期徒刑的16人，判处有期徒刑的561人（其中，106人被宣告缓刑，占有期徒刑的18.9%），宣告无罪的4人，作其他处理的6人。这充分说明，死刑对抑止故意杀人罪并没有明显作用。

    再来看看我国故意杀人案件的发生数量。1995年为27356起，1998年为27670起，2000年为28429起，2002年为26276起，2004年为24711起，2006年为17936起，2007年为16119起，2008年为14811起，2009年为14677起，2010年为13410起。显然，故意杀人案件虽然在2000年以前处于上升趋势，但在2000年以后逐年下降。然而，2000年以后对死刑的适用比以前更为严格。尤其是2007年，最高人民法院收回了死刑核准权，死刑案件的不核准率达到15%，死刑缓期执行的人数超过了死刑立即执行的人数。这与2007年后故意杀人案件明显下降形成鲜明对比，也充分说明，死刑与故意杀人案件的发生量没有必然联系。换言之，故意杀人案件的减少并不依赖死刑。

    事实胜于雄辩。法官们应当意识到，我国刑法规定的法定刑较重，适当判处较轻的处罚，有利于刑罚朝着合理方面发展。刑罚的完善总是随着刑罚的宽大程度一起并进。“在公民享有巨大自由的地方，……公民也将生活在一种更高的富裕水平之中；他的心灵将会更为轻松愉快，他的幻想将会更为动人，而刑罚将能够在严厉方面有所松驰，又不丧失其效果。”（[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第145页）刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。虽然“轻刑化”是一个渐进的过程，但法官们应当牢记量刑的总体趋势必然朝着轻缓方向发展。在法定刑较重的立法例之下，尤其要意识到这一点，并善于通过“减轻处罚”顺应刑罚的发展趋势。

    二、应当考虑法定刑的分配

    不考虑法定刑的分配，是导致重刑的第二个原因，也是导致量刑不公正的重要原因。

    刑法分则所规定的法定刑均有幅度，一个幅度中可能含有由轻到重的不同刑种。在这种场合，并不意味着法官正确地选择了法定刑之后，可以随意科处其中的任一刑罚，而是要考虑到法定刑的分配。亦即，适用某个法定刑的罪状，同样会包含轻重不同的类型或者情节，在这种场合，对于属于较轻类型或者较轻情节的案件，不得适用较重的刑罚，更不得适用最重的刑罚。例如，根据刑法第二百六十三条的规定，抢劫致人重伤、死亡的，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这个法定刑有一个幅度，与之相应，抢劫致人重伤、死亡的违法性与有责性也存在不同的程度，所以，需要进行适当的分配。换言之，撇开其他情节不论，抢劫致人重伤、死亡至少可以分为四种情形：（1）抢劫过失致人重伤，（2）抢劫故意致人重伤，（3）抢劫过失致人死亡，（4）抢劫故意致人死亡。将法定刑的内容与罪状所包含的情形进行比较和分配，就可以得出如下结论：对第（1）、（2）两种情形，只能适用有期徒刑；对第（3）种情形通常也只能适用有期徒刑，或者充其量在特殊情况下可能适用无期徒刑；只有第（4）种情形，才有可能（而不是必须）适用死刑。

    人们习惯于认为，根据法条的文字表述，对于第（1）种情形也可以判处死刑。其实，这样的观点只是对法条文字的形式化解读，并没有把握法条的真实含义。“律法的字面意义与精神意义之间存在着人人皆知的区别，这种区别使人认识到，不管我们拥有什么样的集成法典的、一致同意的立法定义，都额外存在一种超越字面意义层面的道德和精神阐释。”（[英]拉曼·塞尔登编：《文学批评理论》，刘象愚、陈永国译，北京大学出版社2000年版，第306页）仅仅按照字面含义解释刑法的做法，只不过是一种彻底的文本主义，但一种彻底的文本主义者会导致荒谬的解释结果。公平正义，是刑法的基本价值，如果对上述第（1）、（2）、（3）种情形也判处死刑，明显违背刑法的公平正义。反之，只有考虑到法定刑的分配，将罪状所包含的轻重类型与法定刑的轻重程度进行对应性考量，才能实现刑法的公平正义。再如，根据刑法第二百三十六条的规定，“强奸妇女、奸淫幼女多人的”，处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。三人才能称为多人。显然，如果没有其他从重处罚的情节，对于强奸三人的，只能判处十年有期徒刑，而不能判处更重的刑罚。因为强奸三人刚刚达到适用上述法定刑的起点；对刚达到起点的犯罪，只能适用最低刑。如果判处更重的刑罚，就是违背立法精神的，或者说实质上是违反刑法的。