刑法第72条用词上应更严谨

    【点评话题】

    2011年2月25日通过的刑法修正案(八)将《中华人民共和国刑法》第72条修改为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

    【独家观点】

    刑法第72条可修改为:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑者，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对于符合上述条件，且犯罪的时候不满十八周岁者、审判的时候已满七十五周岁者和审判的时候怀孕者应当宣告缓刑。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪人在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑者，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

    【法律较真】

    在笔者看来，修正后的刑法第72条至少存在三个问题需待解决。

    ——语法上的问题。遵守语法规则是立法技术的必然要求，也是法律权威性庄严性的外在体现，而修正后的刑法第72条隐藏着一个不易被发现的语法缺陷。按照常规思维，当人们读到“同时符合下列条件的，可以宣告缓刑”时，后面应接冒号，并列举具体条件。但是令人费解的是，该法条并未遵循这样的逻辑结构，而是插入了“应当宣告缓刑”的条件。事实上，关于宣告缓刑的条件是多重的。对于“可以宣告缓刑”来说，应同时具备五个条件:一是刑种、刑期限制，即只能是被判处拘役、三年以下有期徒刑;二是犯罪情节较轻;三是有悔罪表现;四是无再犯罪的危险;五是宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。而对于“应当宣告缓刑”来说，除同时具备上述五条件外，还应该具备特殊的生理条件，即“不满十八周岁”、“怀孕”或“已满七十五周岁”。如果说前五个条件都是围绕罪而设计的，那么第六个条件却与罪无关，体现的是“恤刑”思想。将有关“罪”的条件与“恤刑”条件杂糅在一起，却不加以语法逻辑上的合理分割，自然会引起读者不必要的紧张。

    笔者认为，不应将“可以宣告缓刑”和“应当宣告缓刑”混于一体，而应分别表述为宜。

    ——特殊生理条件的时间起算问题。法律条文表述是否严谨，直接影响着司法实践。本条中有关“应当宣告缓刑”的特殊生理条件表述尚不明确，年龄及怀孕的起算时间如何计算，是审判时还是犯罪时?如果一个人在不满十八周岁时犯罪，符合“可以宣告缓刑”的条件，那么如果审判时已年满十八周岁，就不适用“应当宣告缓刑”吗?同理，一个不满七十五周岁的人犯罪，本不符合“应当宣告缓刑”条件，但审判时已年满七十五周岁，是否只能“可以宣告缓刑”?

    关于特殊生理条件的时间起算点，刑法第49条表述得非常清楚:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”其实，刑法第72条亦可依此规范表述。

    ——“犯罪分子”与“人”的混用问题。有研究者认为，刑法条文中的“犯罪分子”与无罪推定理念相冲突，与犯罪人是人的现代刑罚观念不一致。根据其使用不同情况，可分别修改为“行为人”、“人”、“罪犯”和“犯罪的人”(参见王燕飞:《刑法中的“犯罪分子”应该修改》，载《河北法学》2005年第12期)。笔者基本同意此观点。刑法第72条中将“犯罪分子”与“人”同时使用，就显得更不严肃。

    综上所述，刑法第72条似可作如下修改:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑者，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对于符合上述条件，且犯罪的时候不满十八周岁者、审判的时候已满七十五周岁者和审判的时候怀孕者应当宣告缓刑。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪人在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑者，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”（作者 宋立军）