非法证据排除三问题研究

    修改后的刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则。面对当事人的非法证据排除申请，如何启动非法证据排除程序、对证据的合法性如何证明、非法证据排除的审理程序如何安排，是新形势下面临的三大问题。

    健全非法证据排除的启动程序

    无论是五部委出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，还是修改后刑诉法，关于非法证据排除的规定，最大的疏漏在于对法官是否启动非法证据排除程序缺乏规制。健全非法证据排除的启动程序，主要在于以下三个方面。

    第一，当事人申请启动非法证据排除的实质要件。当事人提出非法证据排除，需提出证据非法的线索与材料。这种线索或材料应当是合理的，能够使人产生对证据合法性的怀疑，且该怀疑只需要是“推测的怀疑”而毋须达到“合理的怀疑”。合理的线索或材料应当符合两个条件:一是清晰明确，指当事人提出的线索或材料应该能完整反映证据非法的情形，包括非法取证的时间、地点、人物、事件等。如被告人提出“在某某看守所，某月某日，提审我的某某警官用脚踹我，我被迫陈述……”，此类线索就足以让人怀疑证据的合法性。二是合乎逻辑，指所提供的线索或材料能让人推断出证据可能存在不合法的情形。如被告人提出:“他们对我刑讯逼供，不让我吃饭，饿我肚子，但是给我吃苹果。”显然，这不是符合逻辑的“刑讯逼供”。

    第二，当事人申请启动非法证据排除的程序要求。具体而言，当事人提出非法证据排除申请，并提供相应的线索或材料。控方可驳斥当事人提供的线索或材料是不明确、不合逻辑或者不能引起对证据合法性的怀疑。当事人针对控方的意见发表观点。双方可通过辩论的方式以阐明当事人要求非法证据排除的申请是否正当。法官在听取双方意见的基础上，判断当事人提供的线索或材料是否能引起非法证据的怀疑。若存在怀疑，则决定启动非法证据排除的调查程序;若不能引起怀疑，则驳回当事人的申请。这里有必要强调，非法证据排除的启动程序中，控辩双方针对当事人要求进行非法证据排除的申请本身是否正当展开辩论，双方并不对是否存在刑讯逼供或者证据是否非法展开辩论。

    第三，法庭主动启动非法证据排除的程序规制。根据刑诉法第56条的规定，法庭可主动启动非法证据排除程序。但在司法制度程序合法性的要求下，司法裁判者对证据是否合法、可采进行的审查也必须受到程序的制约，法官不能仅凭自己的判断而不经任何程序就将某些证据排除或接纳。因此，法庭主动启动非法证据排除程序之后，应要求承担证明责任的一方当事人举证，控辩双方之间实现举证责任的轮换，直至一方举证不能或达到证明标准。法庭不宜代替承担证明责任的一方调取证据从而使其解除举证负担，这不仅违反控辩平等原则，也有悖程序正义的要求。

    细化非法证据的证明责任和证明标准

    第一，控辩双方依次轮换承担举证责任。修改后刑诉法明确了当事人承担非法证据证明的初步责任，检察机关承担非法证据的证明责任。从实践操作层面看，无论是基于诉讼合理性的要求，还是对诉之利益的追求，控辩双方均存在对非法证据证明的证据推进责任，并不断实现动态的转移。在正式的非法证据排除调查程序中，首先由控方对证据的合法性进行举证。控方对证据的合法性承担说服责任，因而，控方的反驳达到法官“确信”的程度后，举证责任转换至辩方。辩方对控方的反驳或举证，可进一步提供依据予以反驳。由于辩方只承担证据推进的责任，因而辩方的举证只需达到让法官对证据的合法性产生“怀疑”即可。举证责任在控辩双方之间依次轮换，直到一方不能举证或举证达到证明标准。

    第二，不同证据形态区分证明标准。刑诉法第58条规定:“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”该条款可以理解为控方对证据合法性的证明要达到确实、无合理怀疑的程度;辩方对非法证据的证明只需达到“无法排除存在非法情形的可能”的程度。控辩双方承担不同的证明标准符合刑事诉讼的原理。但控方对不同证据形态承担的证明标准应当有所区别。因为证据是否非法属于证据上的争议，其证明的目的在于是否排除该证据;对案件事实的证明在于认定罪与非罪，两者存在差异。因而，对非法证据的证明若采用与案件事实相同的证明标准，应当找到一个连接点。这个连接点就是证据的合法性是否可能影响案件事实的认定。若证据是否合法可能影响证据本身的证明力，即影响对案件事实的证明，则应采用与案件事实同样的证明标准———排除合理怀疑。若证据合法与否并不影响其对案件事实的证明力，则为提高诉讼效率，可采用相对较低的证明标准。具体而言，被告人陈述、证人证言、被害人陈述属于个人对事实的主观表达，一旦其自愿性遭到迫害，很可能影响其真实性，进而影响证明价值，导致错案、冤案。所以，一般对言词证据应当证明到排除合理怀疑的程度。但实物证据是否非法取得，并不影响证据本身的性状及证明力，所以，对实物证据一般只要达到“明显优势证据”标准。

    完善非法证据排除的审理和裁判程序

    目前我国对非法证据排除的审理是在庭审中进行，且混杂在案件事实的裁判过程中，法官需要在事实裁判者和程序裁判者的角色之间不断转换，为避免可能产生的混乱，有必要制定相关的庭审规则，具体分为三个步骤。

    第一，当事人在审前程序中提出非法证据排除申请的。法庭经审查决定启动非法证据排除调查的，在法庭调查一开始，公诉人宣读起诉书之后，法官即让控方对此合法性进行举证，双方通过举证责任轮换规则实现证明，法官一证一认，证明是非法证据即告排除，缩短非法证据在法官心证中停留的时间。审前程序中驳回当事人申请的，庭审中不再对此进行调查，除非当事人提出新的线索或材料。新线索或材料必须是新发现的或者是当事人因客观原因无法在审前程序中提供的。

    第二，在法庭调查的质证阶段提出非法证据排除申请的。当事人可针对其在庭审中发现的非法证据，或者在审前知晓的但因未被告知申请权利的而没有在审前程序中提出申请的，提出审查申请，提供相关的线索或材料，开展启动审查程序，法庭作出是否启动非法证据排除程序的决定。对决定驳回申请的，事实审理接着进行;对决定开展调查的，应当统一安排在法庭调查阶段所有证据质证完毕、法庭辩论之前进行，这样可以最大程度地减少非法证据审查混杂在事实审理过程中产生的混乱。

    第三，法庭辩论阶段原则上不再允许提出非法证据排除申请，也不再进行非法证据排除的调查。法庭辩论是对证据运用和法律适用的程序，在此阶段再提出非法证据排除的申请或调查，不仅没有现实的必要，也必然导致程序混乱。当然，由于刑事诉讼追诉犯罪的诉讼目的决定了其程序效率的价值必须让位于实体公正的追求，应容留一定的例外。当事人确因客观原因无法在法庭调查阶段提出非法证据排除申请的，在法庭辩论结束之前提出的，法官根据自由裁量决定是否开展调查。

    由于对非法证据排除的审理与案件事实审理均在庭审中进行，因此，对非法证据的裁决可一并体现在判决书中。控辩双方无论是对驳回当事人要求进行非法证据排除申请的决定不服还是对非法证据的裁决不服，均应当在判决书作出后一并以抗诉、上诉的方式予以救济，不允许中间上诉。

    (作者:复旦大学法学院 马贵翔、上海市宝山区人民检察院 胡巧绒)