刑法典中“论（论处）”表述应予修正

    我国刑法典中多处使用“以……论”、“以……论处”的表述。如刑法第93条第2款规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”;第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”;第385条第2款规定，“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”，等等。

    【独家观点】

    为切实体现罪刑法定原则，确保刑法规范的统一性、精准性和科学性，建议最高立法机关未来制定出台刑法修正案时，删除语义模糊、易生歧义的“以……论(论处)”之表述，代之以“视为……”(比照具有某种特定身份的人处罚之情形)或“适用前款规定处罚”的规范性表述。

    【法律较真】

    首先，“以……论(论处)”的表述缺乏法律用语所应有的严密性，不符合罪刑法定原则。严肃性、精确性作为刑法语言的特色和基调，是刑法的根本属性国家强制性的必然要求。正如有专家指出的，为了便于遵守和执行，法律条文必须尽量地清楚明白，刑法尤当如此。而作为刑法的特有原则之一，“罪刑法定原则的基本要求是明确化，即法律条文必须文字清晰，意思确切，不能含糊其辞或模棱两可。”

    根据《现代汉语词典》，“论”的涵义有以下几种:一是“分析和说明事理(的话或文章)”;二是“学说”;三是“说，看待”;四是“衡量，评定”;五是“按照某种单位或类别说”;六是指“姓氏”。“论处”的涵义为“判定处分”。

    分析刑法典中“以……论(论处)”之表述，可以看出，“论”的语义与上述注解中的“看待”以及“衡量，评定”大致相当，意指作出某种判断或推论;而“论处”则兼具“论”、“处”两重含义，侧重于在“判定”基础上的“处分”，故两者不应混为一谈。然而，我国刑法典中“论”和“论处”的使用，特别是第382条第2款“以贪污论”与第385条第2款“以受贿论处”的表述，难看出这两个不同语汇所表达内容的差异性以及区别使用的必要性，联系各自具体的语言环境看，也同样显得随意空泛、含糊不清。

    其次，我国刑法中“以……论(论处)”的表述，违背形式逻辑的基本定律———矛盾律。根据矛盾律，在同一时间、同一条件下，任何事物不能同时既具有某属性又不具有某属性，既属于某范畴又不在这一范畴。换言之，甲不是非甲;如果把非甲也说成是甲，势必落入自相矛盾的怪圈。然而，我国刑法第93条第2款将“血缘”上本来不属“国家工作人员”的“其他依照法律从事公务的人员”(不具备《公务员法》要求的公务员身份，但依照法律从事公务活动的人员)，简单地规定“以国家工作人员论”，这种貌似有理却一概而论的表述，难免陷于自相矛盾的境地。

    再次，“以……论(论处)”缺乏可操作性，极易给司法实践带来困扰。比如，刑法第236条第2款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这里的“以强奸论”，究竟是“行为论”，还是“罪名论”，因语焉不详极易导致“仁智互见”。1997年12月11日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》以及同年12月25日最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，均采行“行为论”标准，确定罪名为“奸淫幼女罪”。2003年3月15日“两高”联合发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，又从“罪名论”出发，认定这一罪名为“强奸罪”(取消奸淫幼女罪罪名)。笔者认为，“两高”对于刑法典中是否存在奸淫幼女罪的判断之所以出现前后矛盾，与刑法“以强奸论”之法条本身模棱两可、缺乏实定性有直接关系。

    总之，我国刑法典中频繁出现的“以……论(论处)”，将并非某种人的人群等同于某种人，将与某种行为近似的其他行为等同于该行为，不仅在逻辑上存在无法克服的矛盾，也损害刑法的严肃性和可操作性。建议在未来修订刑法典时，不仅应注重对相关罪种及罪名的微调，亦应就指导思想和立法技术等“宏观”要素一并斟酌，对用语失范、模棱两可的表述适时给予修正。（张晓东）