法的起源在萌芽状态之初,就出现二元化的现象。一是源自原始氏族公社内部,强调用祭祀祖先神的礼仪习俗,作为约束本氏族成员的行为规范。二是源自对外部氏族原始战争中的俘虏所使用的刑杀,作为同态复仇的手段
法的起源是指法产生和发展中的形成过程。法是随着原始社会的瓦解,阶级的出现而产生的。中国法的起源亦发生于父系氏族公社后期。相传黄帝尧舜之时,即已出现法的萌芽。古文献记载有黄帝“李法”,而且“以玉为兵”,经常讨伐“不用帝命”者。说明当时氏族部落之间的战争不断发生。据考古发现,中原地区于五六千年前已进入了父系氏族社会,从当时的墓葬来看,氏族首领与普通氏族成员、贵族与平民之间的分化已十分明显。传统的氏族社会渐渐瓦解,氏族成员之间平等的关系逐渐被等级所取代。至距今四千年前的夏王朝建立前后,这一过渡始告完成,法亦在其过渡中产生。据文献记载,中国法的起源是由“礼”与“刑”两条路径形成的。表现了中国法起源的二元化进程。
第一,法源于“礼”。礼源于原始氏族的祭祀。祭祀是氏族社会生活中的头等大事,因为人类伊始对鬼神的崇拜十分虔诚。人们认为氏族的兴盛、繁衍都有赖于鬼神的庇护。祭祀是对鬼神表示敬意、争取鬼神庇护的方法。祭祀须有严格的仪式程序,这便是礼。在祭祀中,人们的言行举止必须如礼,才能讨得鬼神的喜欢。因而礼不仅具有神秘性,而且也带有强制性。氏族社会后期,风俗习惯逐渐被破坏,礼的内容便超越了祭祀的范围,担负起改造习俗,建立新规范的使命。首先,人们自由通神的权力被剥夺了。《尚书·吕刑》中描绘传说颛顼时代之前,“民神杂糅”,颛顼派“重”与“黎”“绝地通天”,神属天,民属地,天地神人“罔有降格”。神权被垄断后,神意便只有通过神在人间的代理人——王或卜、巫转达。因此,王或卜、巫的意旨可以假借神意而发布,且具有不可抗拒的神力作为后盾。
其次,统治者利用了神力,对原有的风俗习惯进行改造,礼不再只是祭祀的仪式程序,而且成为约束人们日常生活的行为规范。这种规范是通过祭祀而建立的。礼的实现虽然也像风俗习惯一样需要舆论的维护、道德的约束,但其最强有力的后盾则是神的力量。因此,礼实际上具有法的性质与特征。但是,礼的许多内容直接又渊源于风俗习惯。在适用范围上,礼与风俗习惯都以具有共同信仰、共同祖先的氏族成员为对象。从这一意义上说,风俗习惯与礼都是血缘社会的产物。礼主要适用于本氏族内部。因此,礼虽然具有法的性质,但伦理道德的内容更充斥其中。所以,“德礼”往往并提。
第二,刑起于兵。刑亦法也。张舜徽先生在《说文解字约注》卷十中说:“刑字从井,盖与法同意。本书廌部:灋,刑也。”相传距今五六千年前的黄帝时代,中原地区氏族之间的战争加剧,为抗击外部氏族的入侵,一些血缘关系相近的氏族便结成部落,以加强自身的力量。在这种情况下,为了维护本民族、部落的利益,往往是举族而攻之,具有同态复仇性质的反击。所以把这种氏族、部落之间的战争同样视为与本氏族、部落内部祭祀鬼神一样的大事。这种现象一直到国家出现以后很长时间的春秋时代,人们还认为“国之大事,在祀与戎”。可见其影响之深远。祀,就是以礼仪祭祀鬼神；戎,就是动用“甲兵”,即用战争手段惩罚对方。对被俘获的战败者的成员,或杀死,或沦为奴隶。这是对他们使用的“大刑”,即所谓“大刑用甲兵”。《尚书·舜典》记载,舜对刑官皋陶说:“蛮夷猾夏,寇贼奸宄。汝做士,五刑有服,五服三就。五流有宅,五宅三居。惟明克允”。其意为:四周蛮夷侵扰华夏,无恶不作。命你作士(法官),以五刑镇慑他们。说明刑是专对异族而设的。由此可见,战争本身就是刑罚,所谓“刑起于兵”,也意味着法源于战争。
综上所述,在我国,法的起源在萌芽状态之初,就出现二元化的现象。一是源自原始氏族公社内部,强调用祭祀祖先神的礼仪习俗,作为约束本氏族成员的行为规范。二是源自对外部氏族原始战争中的俘虏所使用的刑杀,作为同态复仇的手段。古文献中把远古时期氏族之间的战争视为“大刑”,所谓“大型用甲兵”,“刑起于兵”,就是指对外部氏族的战争就是最大刑,用以惩罚犯罪,所谓“吊民伐罪”。说明当时刑主要用于本氏族以外的成员。从商代甲骨卜辞还可以看到这种现象。如《殷虚书契前编》七·一五·四有“伐”字,像是一人持戈矛砍另一人的头。《前编》四·三八·七有一字像是用刀割下羌族男性俘虏的生殖器。这两条卜辞,可以说是远古氏族战争同态复仇的遗续。《左传·僖公二十五年》记载春秋时期人们还有“德以柔中国,刑以威四夷”法起源二元化的观念。中国指本民族、部落统治的中原地区；四夷是指本氏族、部落以外周围的其他氏族部落。上述记载说明中国法产生和发展的二元化进程。
中国法的起源,之所以出现上述特点,与中国奴隶制的特点有密切关系。中国奴隶制比起古希腊、古罗马是一个不发达的奴隶制。奴隶的来源主要是对外战争中战败被俘的异族成员。原有氏族成员甚至在国家出现后,这个“家天下”的“子民”,因为与氏族部落首领(后来成为国王)有着宗法血缘关系虽然在贫富分化中有的家族比较贫困,但在一个氏族内部,据《尚书·大禹谟》说还是“不废困穷”的,二是彼此间可以调剂,还不致沦为债务奴隶。因此,调整本氏族内部关系,及时在国家出现之初,也还是用礼来调整的。这叫做“德以柔中国”,也即中国法的起源二元化形成的原因。