“两法”修改助推检察制度新发展

2012-12-03 10:42:39　http://www.chinapeace.gov.cn/　来源：检察日报　

图为研讨会现场

编者按　国家检察官学院和检察理论研究所近期联合举办了“两大诉讼法修改与检察制度的完善”研讨会，邀请了刑事诉讼法学界、民事诉讼法学界、宪法学界和检察实务界的专家四十余人，重点围绕刑事诉讼法和民事诉讼法修改对检察制度发展完善的重大影响、如何进一步推动检察制度的发展完善、如何通过理论研究推动人民检察院组织法修改等问题进行了深入研讨。现撷取研讨会主要观点刊发，以飨读者。

检察制度监督属性更加完善

■监督的刚性有所增强，各个诉讼环节的监督已比较完善，符合民主法治的方向

■民诉法修改强化了检察机关民事检察监督的力度，拓展了监督范围，增加了监督方式，强化了监督手段，优化了监督结构

■我国的法律监督权可大致划分为对守法的监督和对公权力的监督

■“两法”修改进一步完善和发展了检察制度监督性、司法性和公益性

■“两法”修改体现了全面监督和有限监督相结合的原则

陈光中(中国政法大学教授):修改后的刑事诉讼法对检察制度的完善体现在以下三个方面:1.检察机关追诉犯罪的权力和手段有适度增强，比如技术侦查手段法定化，增设了违法所得特别没收程序，建立了未成年人附条件不起诉制度等。2.检察机关的诉讼监督权得到充实。有关诉讼监督的条文变化涉及12个方面之多，各个诉讼环节的监督已比较完善，符合民主法治的方向。监督的刚性也有所增强，如对有关机关违法情形，检察机关应“通知……予以纠正”的规定，以及刑诉法第93条规定的人民检察院对不需要继续羁押建议释放或者变更强制措施，有关机关须在10日内将处理情况通知检察院的规定具有明显的刚性和强制性，体现了监督手段和效果的强化。但条文中有大量的“建议”、“提请纠正”，没有规定必然后果，法律能否被有效落实还有待观察。3.两大诉讼法修改使检察制度中的中国特色更加明显。从刑诉法修改来看，检察机关有权排除非法证据、有权进行逮捕必要性审查、有权受理诉讼当事人的侵权申诉，这都发展了我国独有的特色，检察院承担了一部分西方意义上的司法审查职能，这在中国的现行法律框架下是利大于弊的。

汪建成(北京大学教授):敢不敢大胆承认检察机关承担了司法审查职能并且推进这项职能，对于检察机关而言是个考验。在法治社会，司法审查功能是不可或缺的。修改后刑诉法规定了检察机关有权排除非法证据、进行羁押必要性审查、受理当事人申诉控告等内容，说明检察机关已经拥有了司法审查职能，应当大力推进这项职能。

郑新俭(最高人民检察院民事行政检察厅副厅长):此次民事诉讼法修改强化了检察机关民事检察监督的力度，拓展了监督范围，增加了监督方式，强化了监督手段，优化了监督结构。监督范围的拓展主要体现在增加了对调解的监督、对审判程序中审判人员违法行为的监督和对执行活动的监督。监督方式的增加和手段的强化主要体现在增加了检察建议和调查核实权。在优化监督结构方面，确立了对裁判结果用抗诉和检察建议的方式监督，对于过程中的违法情形用检察建议的方式监督。同时确立了以当事人申请为主、检察机关发现为补充的监督途径，二者相互衔接，优化了监督结构，形成了多元化的监督格局。

傅郁林(北京大学教授):我国的法律监督权可大致划分为两类权力:对守法的监督和对公权力的监督。对守法的监督是社会管理层面上的监督;对公权力的监督是程序法意义上的监督。公益诉讼属于守法的监督，检察机关非常适宜作为公益诉讼的原告。

樊崇义(中国政法大学教授):“两法”的修改，进一步完善和发展了检察制度监督性、司法性和公益性三方面的属性。首先，监督属性更加完善，丰富了对公权力的制约、制衡和监督。此次“两法”修改，监督的范围、程序和力度全面强化。其次，司法属性更加凸显。排除非法证据的规定延伸到起诉阶段，由检察机关对羁押必要性进行审查，由检察机关对当事人的申诉控告进行处理等，修改后刑诉法的这些规定都体现了司法属性中的救济性，凸显了检察机关司法主体的定位。第三，公益属性虽不明显，但已有所体现。此次民诉法修改对检察机关在公益诉讼中能否做原告还不明确。在刑事诉讼法中有三个方面的表现:1.仍然坚持规定了国家财产、集体财产遭受侵害，检察机关可提起附带民事诉讼的内容。2.没收未经刑事审判的非法所得可由检察机关提出申请。3.对精神病人的强制医疗由检察院提出申请。这些都体现了检察制度的公益属性。

陈卫东(中国人民大学教授):此次刑诉法修改将一部分司法审查职能交给了检察院，发展了我国刑诉法的特色，也提出了一些理论上的课题，比如，监督职能和司法救济职能是什么关系。有观点认为中国检察机关的法律监督职能本身就具有司法救济性。这是值得探讨的。监督者不是诉讼的实施者，而应当是第三人;救济者则一定是诉讼的参与者，而且能对诉讼的进程起决定作用;监督一般是以建议形式进行的，而救济本身就是诉讼进程的组成部分，因此不能将诉讼监督职能和司法救济职能混为一谈，应明确各自含义。

熊跃敏(北京师范大学教授):民事诉讼法对检察监督内容的修改体现了全面监督和有限监督相结合的原则。全面监督主要体现在以下六个方面:1.条文增加:从旧法的4条增加到了新法的8条，共11款，分布在总则、审判程序和执行程序当中。2.范围拓展:由对民事审判的监督转为对民事诉讼过程的全程监督。3.对象扩大:对民事判决和裁定的监督之外增加了对调解的监督。4.监督方式增加:抗诉之外增加了检察建议。5.监督权限扩充:增加了调查核实权。6.监督过程扩充为由原来对过程的监督转变为对过程和结果的双重监督。有限监督体现为以下三个方面:1.只增加了检察建议这种比较缓和的方式。2.对调解的监督只限于危害公共利益的案件。3.对当事人权利救济的选择上，强调当事人申请再审优先，之后才可向检察机关寻求救济。

检察工作面临新的挑战

■“两法”修改赋予检察机关司法审查功能，应依托检察机关法律监督职能对一切涉及公民基本权利的司法行为都予以审查

■检察机关应当在管理上去行政化，以检察官职级进行人事管理，做到组织落实、人员落实、程序落实

■“两法”修改后案多人少的矛盾会更加突出，一个紧迫的问题是检察机关的工作机制改革问题

■羁押必要性审查制度是一个新的制度，应当从提高羁押质量、降低羁押数量的角度进行具体构建

■检察机关落实好民诉法要重视检察机关的公益诉讼职能和司法保障职能

樊崇义:落实两大诉讼法的规定，推进检察制度完善应当实现“三落实”:组织落实、人员落实、程序落实，否则检察监督会流于形式。

卞建林(中国政法大学教授):应当认真研究“两法”修改的重要内容，完善检察职权。首先，要研究检察权中的执法属性和司法属性。法律从未对这两种权力同时作出规定，法律监督权的内涵需要立法机关予以明确界定。检察机关既有司法属性，也有一定的行政属性，不要将两者绝对化。以公安机关为例，其不是司法机关但也具有一定的司法属性。检察权作为一个整体统一了上述多种属性。第二，“两法”修改实际上赋予了检察机关司法审查功能，应当以此为契机进一步推动以检察院为中心的司法审查制度的确立，依托检察机关的法律监督职能对一切涉及公民基本权利的司法行为都予以审查。将涉及公民住宅权利、财产权利、通讯自由等方面的行为陆续纳入审查范围，不应让公安机关既决定又执行。第三，进一步调整增设检察机关的内设机构。法律修改后赋予了检察机关许多新的职权，目前检察机关的内设机构已经不能适应现实的要求。第四，应当正确认识“检察一体化”的概念。各级检察院都是独立的执法主体，上级对下级的监督不能超越本级检察机关的职权，如果起诉、不起诉、批捕等职权都报上级机关批准就变成了一家办案，应当按照司法的规律充分赋予基层检察院应有的独立职权。

张建伟(清华大学教授):检察机关应当在管理上去行政化，以检察官职级进行人事管理。继续推行主诉、主办检察官制度，去掉中间层，权力向检察官下放。检察官和检察事务官要分置。检察一体化原则是原理性的制度，但有灵活运用的空间，今后检察改革的方向应当是强化分权，而不是强化集权。

甄贞(中国人民大学教授):“两法”修改对检察机关在理念和职能行使方面有很大影响。民诉法修改后检察机关应当从多方面完善工作机制:完善多元化的监督工作机制;明确四级检察院的职能定位;建立办案效率和质量保障机制。保障机制十分重要，应当完善检察一体化的办案机制，赋予检察官更大的自由裁量权。检察院内部的提办、交办、转办、协助调查、专案组等内部办案方式是否继续使用都需要明确，办案流程也需要规范和简化，特别是加强和提高网上办案的效率。建立案件质量保障和评查机制，定期对不予抗诉、不予提请抗诉和再审维持原判的案件要有地区的分析评查机制，同时省级院应当建立起民事行政案件专家咨询委员会，处理民行监督案件;建立沟通协调机制;建立人力、物力的保障机制。

关于落实刑诉法修改，检察机关应当从五个方面完善工作机制:1.关于技侦证据。实践中需要进一步明确技侦证据的种类、采纳程序、调取程序、律师起何种作用、如何保密等问题。2.关于检察长列席审委会。检察长列席审委会时发言的内容范围需要规范。3.关于专职检委会委员的职能定位。实践中专职检委会委员素质参差不齐，有的甚至成为负向的力量，如何管理，与其他检察长的分管范围如何协调都需要明确。4.关于刑事和解程序，目前亟须研究检察机关在和解程序中的定位和具体职责，检察机关履行引导促成和解的工作程序，应否制定赔偿金额的最低标准和最高限制，如何引入第三方调解力量，律师能否充当第三方力量等。5.关于政法系统公共信息共享平台工作机制。实践中公安机关掌握的人口、户籍、车辆等信息以及看守所审查辩护律师“三证”所掌握的律师工作信息，检察机关在办案过程中也需要掌握，应当建立上述信息的共享机制。

张智辉(最高人民检察院司法体制改革领导小组办公室主任):“两法”修改后案多人少的矛盾会更加突出，一个紧迫的问题是检察机关的工作机制改革问题。在编制不可能大幅度增加的情况下，首先，应当通过改革内部工作机制和管理体制来提高效率，减少与检察业务无关的额外工作。其次，要改革不科学的考评机制，对办案有所侧重，让更多的检察官愿意去办案。

汪建成:应当在检察一体化的大原则下适当考虑建立小范围的独立检察官制度。检察起诉裁量权在检察一体化体制下很难有所作为，但建立独立检察官制度可能有益于解决具体问题，推动司法公正。

顾永忠(中国政法大学教授):中国的检察体制并非一体化体制。我国的检察机关向人大报告工作、接受监督，不是绝对的检察一体化。西方的检察一体化与我们完全不同。上级检察机关通过考核或权力上收的方式行使领导权，在一定程度上剥夺了下级检察机关的权力，这是需要检察机关反思的。

杨宇冠(中国政法大学教授):检察机关的法律监督职能应当扩张到基层派出所、社区矫正等方面。在反贪追逃、追赃方面，刑诉法的规定尚不完善，检察机关应当承担指挥、协调、领导对外逃人员的追究职能，并积极与国外建立相应的法律协助关系。检察机关应当增加编制，积极开展人员培训，提供相应的技术条件，包括高科技手段和设备，并应取消检察机关内部不合理的考核指标。

陈卫东:人民监督员制度是检察机关自创的制度，它能够促进公民对司法的有效参与，分担司法风险，促进司法公信力，取得了明显的成就，但也遇到了一些困难，主要是法律依据不足。这一制度应当扩大到所有案件，而不限于自侦案件。

陈云生(中国社会科学院法学所研究员):两大诉讼法修改之后，地方检察院编制明显不足，应当解决人员编制和人员专业化问题。

王敏远(中国社会科学院法学所研究员):羁押必要性审查制度是一个新的制度，应当从提高羁押质量、降低羁押数量的角度进行具体构建，其中审查的性质和程序问题最值得研究。检察机关的考核评价体系对于检察机关落实刑诉法发挥着决定性作用，其缺陷会对落实刑诉法产生消极影响，应当结合修改后刑诉法进行改进。关于指定居所监视居住，必须保留居所是居住之所的本质特征，不能将其异化为羁押之所。检察机关应当将客观公正义务作为基本的职责来遵守，在非法证据排除过程中一定要站在客观公正立场上审查证据。

王亚新(清华大学教授):目前欺诈诉讼、恶意诉讼等利用法定程序侵害他人利益的诉讼明显增多，案外第三人要向法院提撤销之诉存在取证和证明难题，以其个人的力量很难完成，有可能在向法院提出之前先向检察院提出。检察机关的调查取证权能够解决案外第三人完成不了的取证和证明问题，今后的抗诉工作如果与第三人撤销之诉相结合，民事监督职能的发挥将会有很大的空间。

肖建华(中国政法大学教授):检察机关落实好民诉法，其一，要重视检察机关的公益诉讼职能。公益诉讼职能不是检察机关专有，但检察机关是公共利益的最合适代表，其他行政机关作为公益诉讼主体毕竟存在很多障碍。其二，要重视检察机关的司法保障职能。检察机关的监督能够促进法院的审判工作，对恶意调解、恶意诉讼、恶意仲裁的监督本身就是对司法的有力保障，能够促进司法公正的实现。

韩大元(中国人民大学教授):过渡期修改后的刑诉法尚未生效，但检察系统和法院系统都认为，有些保障人权、限制权力的条款可以立即适用。判断哪些规定可以实施本身就是主观的，具有任意性。即使是保障被告人权利的条款，提前适用也会产生法律保障上的不平等和地区之间法律适用上的不平等问题。法治首先是规则之治，应当坚持法治原则，等法律生效后再适用。目前应当首要解决的是清理旧规定，解决旧法和新法的选择适用问题，尽快让执法者熟悉和正确理解立法的含义和精神，加强宣传，树立人权保障观念，而不是急于适用。

李忠诚(最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长):并不赞同在过渡期内刑诉法没生效就不能实施的观点。对于限制司法权力、有利于保障人权的内容目前就参照实施的做法，体现了检察机关作为法律监督机关对民众负责的态度，对各方无害，应当肯定。

在准确理解新规基础上注重落实

■从加强民主法治的角度来看，加强辩护制度，是从制约的角度来完善检察制度

■目前我国现有的非法证据排除制度不但需要完善规则，也需要指导性案例来回答实际工作中的具体问题

■民诉法修改在检察职能配置方面取得明显效果，但许多条款都使用了模糊的概念，司法解释工作异常重要

■检察机关应当是公共利益的重要代表并且不可或缺

陈光中:从加强民主法治的角度来看，加强辩护制度，是从制约的角度来完善检察制度。因此，要对关于辩护制度的新规定注重贯彻落实。对法律条款尚不明确之处的处理是对检察机关的考验。比如，立法对律师在侦查阶段是否有调查取证权规定不详，检察机关应从推动民主法治建设大局的高度，正确处理这些具体问题。

何家弘(中国人民大学教授):对于刑诉法新规定有三个问题要加强理解和落实。一是关于对不得强迫自证其罪的理解。不得强迫自证其罪规则其实延伸出两个规则，一个是沉默权规则，另一个是非法证据排除规则。我国此次采用了默示的沉默权规则是适宜的。二是如何制定非法证据排除规则的细则。非法证据排除规则的细则应当包括两个基本的部分:非法证据的界定和非法证据的处分。严格地说，凡是违反法律规定获得的证据都是非法证据。但世界各国对非法证据都存在区别对待。以欺骗取证为例，从侦查的角度讲，欺骗取证具有一定的正当性，任何欺骗获得的证据都不能使用是不科学的。目前我国现有的非法证据排除制度不但需要完善规则，也需要指导性案例来回答实际工作中的具体问题。三是关于技术侦查。目前最容易采取技术侦查的阶段是立案前的初查阶段，而立法规定技术侦查手段在立案之后方可实施。应重新界定立案的概念，适当降低立案标准，初步审查后认为可能有犯罪事实存在就可以立案，将初查放在立案之后。

汤维建(中国人民大学教授):本次民诉法修改在检察职能配置方面取得了明显效果，但许多条款都使用了模糊的概念，司法解释工作异常重要。第一，关于检察监督原则的表述。从民事审判改为民事诉讼，其主要目的就是要把民事执行纳入监督范畴。又单独规定了民事执行监督原则，其用意一是重申执行监督的不可或缺性，二是强调关于审判监督的规定可以延伸到执行程序中。第二，关于职权监督和申请监督的关系。行使检察监督权原则上要根据当事人的申请，但检察机关也可以根据职权提出抗诉，这可以从对调解抗诉的规定看出来。第三，关于调查核实权的行使对象。此次民诉法修改规定检察机关有权向当事人和案外人调查核实。案外人是否包括审判人员在内?从调查核实权的实际需要来看，如果不对了解案情的审判人员调查核实，那么调查核实权很难收到实效。

刘荣军(北京师范大学教授):立法对于谁能代表公共利益态度含混，没有明确规定检察院可以作为公益诉讼的原告。检察机关应当是公共利益的重要代表并且不可或缺。公益诉讼的典型一是环境诉讼，二是消费者权益诉讼，行政机关必须成为被诉对象，检察机关参与诉讼能够增强公益诉讼的公正性。同时，检察机关纠正违法审判，对恢复法律权威的损害方面也是一种公益。从检察机关对损害公共利益的调解可以抗诉的新规定来看，立法实际上已经留下了检察机关可以代表公益提起民事诉讼的伏笔。

检察院组织法需及时修改跟进

■“两法”修改促进了检察制度的发展，应当及时跟进修改检察院组织法

■修改检察院组织法特别要梳理检察系统的大量内部规定

卞建林:此次“两法”修改促进了检察制度的发展，应当及时跟进修改检察院组织法。修改检察院组织法时要坚持以下总体要求:第一，以宪法为依据，坚持宪法对检察院的定位，形成共识，消除歧见。第二，保持部门法之间的协调一致。要吸收1997年刑法修改了“反革命罪”而刑诉法却没有修改的教训。第三，改革检察机关的领导体制。目前我国检察机关的领导体制是双重领导体制，地方检察机关受同级地方人大和上级检察机关领导。就内部领导体制来说，实行检察长负责制，检委会的职权和设置应当不同于审委会。

王磊(北京大学教授):众多法律共同构成了中国的检察制度。除了法律之外，高检院的大量规定和地方立法也是检察制度的构成部分。修改检察院组织法特别要梳理检察系统的大量内部规定，比如，关于加强上级对下级的领导的规定等，需要在修改检察院组织法时梳理和吸收。

焦洪昌(中国政法大学教授):检察院组织法修改时需注意以下问题:第一，检察院分院的检察长如何产生、向谁报告工作。法院组织法规定，中级法院院长由人大常委会决定任免，而检察院组织法规定，检察院分院的检察长由省、自治区、直辖市人民代表大会选举产生，两者规定存在不一致，建议组织法规定，检察院分院的检察长由人大常委会任免产生。由于建制原因，检察院分院目前不报告工作，人大无法监督，建议检察院组织法规定，检察院分院向人大常委会报告工作，以强化人大对检察工作的监督。第二，检察院组织法第3条第2款规定，在检委会开会时，如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人大常委会决定。“重大问题”包不包括“重大案件”，法律规定不明确。如果包括，等于让人大常委会直接决定案件，监督者变为了决定机关。如果上级检察院撤销了此项决定，等于上级检察院监督人大决定，这在宪法学层面说不通，建议增加一项规定:如果检察长在重大案件上不同意多数人的决定，可以报请上级检察院决定。第三，1954年宪法规定，“两高”向人大报告工作;1982年宪法在修改时担心报告工作会影响检察院和法院独立行使职权，取消了两院向人大报告工作的规定。但两院组织法都明确规定了报告工作制度。报告一旦被否决，法院和检察院应承担的责任不明确。第四，全国人大常委会在1981年已将一部分立法解释权授予了“两高”，2007年颁布的各级人大常委会监督法规定，“两高”的司法解释在制定后30日内应交全国人大常委会备案审查，所以检察院组织法在修改时应当明确检察院具有司法解释权。

(国家检察官学院与检察理论研究所商议整理，检察理论研究所副研究员葛琳执笔。)

[责任编辑:季上平]