中外民行检察制度的比较分析

2012-11-27 10:33:27　http://www.chinapeace.org.cn/　来源：正义网　

    摘要:作为我国司法改革的组成部分,民事行政检察制度的改革与完善,日益引起理论及实务界的重视和关注,其中关于民行检察的范围、方式以及法律地位三个问题的探讨更是热烈空前。本文试对上述问题进行中外法律制度的比较法分析,以期他山之石或有助益。

    关键词:民行检察;提起诉讼;参与诉讼;抗诉

    民事行政检察制度不仅在我国,而且在世界其他范围内都有着深厚的渊源,西方法治发达国家如英国、美国、德国、日本、意大利、法国等国家,都以检察机关提起或参与民事和行政诉讼为惯例。当前,在全球一体化的大背景下,特别是我国加入WTO后,中外法制接轨的进程加速,民行检察制度也更应加强交融借鉴。

    一、民行检察范围的比较

    (一)外国民行检察的范围

    大陆法系及英美法系代表国家民行检察的范围可以归纳为如下几类:

    1.婚姻案件。认定婚姻存在与否、有效或无效的案件,婚姻撤销之诉、离婚或撤销离婚之诉。

    2.亲子关系案件。确认婚生和非婚生子女等合法身份及对于生父身份推定争议的案件,认领非婚生子女之诉,确定生父、生母之诉。

    3.收养案件。收养关系无效、撤销之诉。

    4.亲权关系案件。剥夺或恢复亲权的案件,对亲权或基于亲权的财产管理权丧失的宣告请求权。

    5.行为能力缺失及救济的案件。剥夺行为能力的案件和撤销剥夺的案件;未成年人监护、成年人监护托管及其复议的案件;禁治产或准禁治产宣告及撤销宣告的请求权等案件。

    6.失踪人财产管理的诉讼。如财产的处分和撤销处分请求权,变更管理人的请求权。

    7.继承的案件。如遗产管理的处分请求权。

    8.非诉案件。法人案件:对财团法人捐物行为的补正请求权,选任和解任法人临时理事或特别代理人、法人清算人的请求权;破产案件;信托案件;公司及拍卖、整顿、清算案件;罚款案件;其他非诉案件。

    9.其他案件。如追索高利贷合同收益、非法契约收益、不当得利归国家收入的案件等。

    此外,法国民事诉讼法典中第422、第423规定,在法律有专门规定的案件中,检察机关作为主要当事人提起诉讼,除上述案件外,在公共秩序受到损害时,它可以为维护公法秩序而提起诉讼。法国的检察理论认为,检察机关的职责就是维护公益。[①]

    《美国法律大全》第28篇第2部分明确规定,美国检察机关对一切涉及合众国利益的民事案件有干预之权,在具体规定中还列举数项检察官可起诉的案件,如关于联邦政府征用土地而引起的民事诉讼,关于政府确认土地所有权的民事诉讼等。[②]

    (二)我国民行检察的范围

    我国关于民事行政检察范围的相关立法规定如下:

    《民事诉讼法(2007年10月28日修正)》第187条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。”第179条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(五)对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;(七)违反法律规定,管辖错误的;(八)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(九)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;(十)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(十一)未经传票传唤,缺席判决的;(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(十三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当再审。”最高人民检察院《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第6条第2规定:“有下列情形之一的申诉,人民检察院不予受理:(一)判决、裁定尚未发生法律效力的;(二)判决解除婚姻关系或者收养关系的;(三)人民法院已经裁定再审的;(四)当事人对人民检察院所作的终止审查或者不抗诉决定不服,再次提出申诉的;(五)不属于人民检察院主管的其他情形。”,从而将以上几类案件排除在民行检察范围之外。《行政诉讼法》第64条规定:“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。”

    (三)小结

    1.我国对于民行检察范围的立法模式采取的是列举式,民行检察的范围既不能超出当事人申请再审的13种情形,又要将未生效裁判、婚姻或者收养关系等众多案件剔除,可以说是限制重重。国外立法虽有案件类型列举,但最后还有概括式规定即只要涉及国家利益或公共利益的案件即可干预。

    2.我国立法对民行检察范围的限定条件均为案件存在瑕疵的实质性判断,要么是实体错误、要么是程序违法或者是审判人员职务犯罪。国外立法并无类似限定条件,唯有是否符合一定案件类型或者是否涉及公益的程序性要求。

    综上可以看出,较外国立法相比,我国民行检察的范围限定条件严苛,缺乏弹性和伸展空间,因此民行检察的参与度反而逊于国外。

    二、民行检察方式的比较

    (一)外国民行检察的方式:

    1.提起或参与诉讼。检察机关提起或参与诉讼民事诉讼和行政诉讼有着久远的历史渊源,最早见于1806年法国《民法典》和《民事诉讼法典》。民诉法典第421条规定:“检察机关可作为主要当事人起诉,或者作为联合当事人参加诉讼。检察机关在法律规定的案件中,代表其他人。”[③]法国民事诉讼法规定检察机关在法院通知其案件情况后,作为联合当事人参与诉讼并提出关于适用法律的意见。检察机关在这种情形下一般有权接受法院作出的各种诉讼文书的送达和决定的通知,出席法庭参加辩论发言。而根据日本检察法、民法、民事诉讼法、私人民事诉讼程序法等法律的规定,检察官作为公益代表人,从事其他法令规定的属于其他权限的事务。事实上,日本检察机关仅在民法上的权限就有几十项。无独有偶,美国的总检察长可以介入任何一件民事诉讼案,可以对个人、团体、政府及其附属机构提起民事诉讼,并且有权参与辩论。德国检察机关在确认婚姻无效之诉、确认婚姻存在与否之诉、禁治产案件的诉讼以及涉及国家和社会公众利益的重大民事案件中也享有广泛权力。在行政诉讼方面,譬如在英国,凡是涉及公共权利和利益的诉讼,并要颁布训令或宣言加以保护的,必须有检察长参加。英国检察长在行政诉讼中可能是原告,也可能是被告。检察机关在行政诉讼中享有提起诉讼、参与诉讼。在法庭上发表评论、提出意见。向上级法院或主管法院提出控诉、上诉或复审请求等的权力。[④]

    2.提起抗诉(抗告)。抗诉制度原始于《苏俄民事诉讼法典》。在该法典中,对苏俄检察机关在民事诉讼中的上诉程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权,都作了完整的规定。其中第282条第2款规定:“检察长,不管他是否参加过该案件审理,都可以对不合法或无根据的法院判决提出抗诉。”按照该法典第319条和第320条规定,苏联总检察长、副总检察长、俄罗斯联邦检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、州、自治州、民族州的检察长,都有权按照监督审程序提出抗诉。德、法两国在检察长作为一方当事人参加一审的情况下,允许其上诉;对于某些案件(如日本的罚款案件)的裁判,检察机关可直接提出抗告使其失效。有些国家立法例允许国家总检察长、有权依监督程序提出抗诉的公职人员在再审程序终结前中止相应判决、裁定和决定的执行。

    3.向法院提出各种申请。如日本检察机关可向法院请求作出禁治产宣告或准禁治产宣告。

    4.对部分司法、行政执法人员的执法行为以及社会事务行使监督权。法国最高总检察长的主要职责是“对国家整体活动进行监督。”有权:(1)监督司法辅助人员;(2)监督书记员;(3)监视司法救助制度的实施;(4)监督户政官员;(5)监督私立教育机构;(6)监督精神病医院;(7)对开设咖啡馆、酒店等特种营业审查资格;(8)审查新闻报纸、杂志等定期刊物等等”。德国检察机关 “对律师执法活动的合法性,也负有一定的监督职责”。

    5.其他方式。如在日本破产案件中,检察官接受法院管守破产人的决定并命令警察执行;法国涉外文书送达需送交检察官经由司法部转交。

    (二)我国民行检察的方式:

    我国立法仅规定了一种民行检察方式即:抗诉。在近几年的检察实践中,检察机关创造了一些检察监督方式,主要有:(1)检察意见。在检察机关发现同级人民法院的生效判决、裁定确有错误时,通过协商的方式,提出检察意见,建议人民法院再审纠正错误。(2)检察建议。对于审判机关在审判中有需要改进的问题,检察机关可以发出检察建议,建议纠正或者改进。(3)纠正违法通知。对于审判机关正在进行中的程序问题,或者审判虽然已经终结,但在程序上确实存在问题又不影响实体判决的,检察机关可以通知审判机关予以纠正。

    (三)小结

    虽然我国司法实践创新了几种民行检察方式,但是严格意义上说,具有法律效力的方式具有单一性,即抗诉。而且这仅有的抗诉并非完整意义上的抗诉。完整的抗诉,包括上诉程序的抗诉权和审判监督程序的抗诉,它是将法院全部的判决、裁定都置于监督之下,检察机关对一审判决、裁定和二审判决、裁定都可以抗诉,而不论其是否生效。在《刑事诉讼法》中规定的抗诉权,就是这样完整的权力。而民行检察的抗诉对没有生效的判决、裁定无权抗诉。国外民行检察方式具有多样性,可以参与到诉讼当中发表意见、进行辩论,可以行使上诉、抗诉权,或者对部分司法、行政执法人员的执法行为以及社会事务行使监督权。

    上述差异究其原因在于立法精神的不同。我国民行检察制度一直强调的是监督,检察机关是以法律监督者的身份挑战法院裁判的“既判力”,通过抗诉启动再审程序来推翻法院“错误”的裁判,达到监督的目的和效果。立法所追求的是民行检察的审判监督和事后补救的作用。而西方国家尊重法院生效裁判的既判力,民行检察范围基本不包括法院的生效裁判,而注重参与诉讼的过程,在诉讼中通过提出法律意见等方式,以供法官作出公正的裁判,维护法律的统一正确实施。对检察机关参与的民事、行政诉讼案件,如果检察机关认为法官做出的裁判有误,一般还可通过上诉程序解决。

    三、民行检察的法律地位的比较

   (一)外国民行检察的法律地位

    1.公益代表。如日本法律规定,检察机关作为公共利益代表参与民事诉讼和行政诉讼。在法国和意大利等国,“公益代表人”在很多时候成为检察官的别称。在美国,检察官作为政府和社会公共利益的代表时,有权对损害政府和公共利益的违法行为提起诉讼。[⑤]

    2.公诉人。如新加坡,政府对于侵犯国家或公共利益的公民或组织提起的诉讼,由总检察长代表国家提起。泰国法律也规定,检察机关充当代表国家提起民事诉讼和行政诉讼的公诉人的职能。

    3.原告。如《法国民事诉讼法典》第13编专设《检察院》一章规定,检察官可以作为“主当事人”(即原告)的身份提起诉讼,也可以作为“从当事人”参与诉讼。检察官直接起诉的案件,其身份是主当事人;在“参与”的民事诉讼案件中,其身份是从当事人。美国的法律规定,在事关国家的税收、专利案件及社会环境保护等案件中,检察机关作为原告提起诉讼。在英国,总检察长作为皇室利益的代表,在涉及皇室的诉讼中,是当然的当事人。

    4.被告(当政府作为民事或行政诉讼的被告时,代表政府应诉)。如美国检察官作为政府代表,在以联邦政府为被告的诉讼中,代表政府应诉。

    5.作为国家的法律监督机关,对民事诉讼和行政诉讼实施法律监督。苏联和东欧各国的检察机关,在民事诉讼中享有广泛的职权,可以提起诉讼,并有权参与庭审,进行陈述和发表意见;对民事判决、裁定和决定提出抗诉,并有权终止其执行。1964年通过的《俄罗斯苏维埃社会主义共和国民事诉讼法典》对检察长的起诉权(第4条)、民事审判的监督权(第12条)、检察长的抗诉权(第320条),均作了规定。

    (二)我国民行检察的法律地位

    受前苏联民事诉讼立法的影响,我国民事诉讼法和行政诉讼法规定,检察院是法律监督机关,有权对法院的民事审判和行政诉讼实施法律监督,有权依照审判监督程序提出抗诉,纠正法院的错误裁判。

    (三)小结

    中外民行检察的法律地位最主要的区别在于,我国民行检察始终具有法律监督者超越当事人的诉讼地位,而在国外民行检察虽然代表国家,但往往处于与其他当事人同等的诉讼地位。原因在于,理念上有所顾虑即:我国宪法上已确认检察机关作为国家法律监督机关的地位,假使检察机关以平等诉讼主体的身份参与到民行诉讼中,一方面因有自贬身份的意思在感情上难以接受;另一方面身兼“裁判和运动员”即监督者和当事人双重身份在技术上难以理顺。因此,我国民行检察的法律地位带有强烈的职权主义色彩。与此同时,外国检察机关在性质属于行政机关,且与政府部门保独立,从而被视为独立于政府机关的公益代表。因此其代表国家参与诉讼,目的是通过平等的抗辩模式,维护公共利益。

    四、结语

    在法制现代化和法律“趋同化”的今天,我们对于外国民行检察制度的一些先进经验做法应当参考借鉴。如国外立法均肯定检察机关在保护公益、维护法律方面的职能,在民事检察方式上,也都规定了检察机关的起诉权和参诉权。与此相适应,国外检察机关在起诉和参与的民事诉讼中,均享有上诉的权利(或者抗诉、抗告权)。另外,国外民行检察对司法辅助人员及律师还负有监督职责。因此,笔者对完善我国民行检察制度有如下构想:

    (一)赋予检察机关提起民事行政公诉或是以其他方式参与民行诉讼的职权。我国作为社会主义公有制国家,涉及的国家利益和社会公共利益范围比外国更为广泛。特别是当前在经济转轨过程中,环境污染、行业垄断、国有资产流失等严重侵害国家利益、公益的现象屡有发生。对于此类案件,世界各国无不授权检察机关代表国家进行干预,以达到维护国家利益和社会公共利益的目的。我国司法实践也已经在这方面做了一些有益尝试,譬如,浙江省检察院推出民事督促起诉这一创新性工作机制,即对负有国家或社会公共利益监管职责的有关监管部门或国有单位不履行或怠于履行职责,案件性质可通过民事诉讼获得司法救济的,检察机关有权督促其及时提起民事诉讼。[⑥]又如1997年以来,各地检察机关开始尝试介入环境公益诉讼,在浙江、福建、河南、山东等地均取得了较好的法律和社会效果,2007年11月,江西省高级人民法院和江西省人民检察院召开联席会议,决定开展破坏自然资源、污染环境、侵占公共财产三大类案件的公益诉讼试点工作。[⑦]

    (二)增加上诉程序的抗诉,使检察机关在一审判决作出以后,检察机关就有权进行抗诉,发生提起上诉审的法律效力。现行法律将未生效裁判一律排除在法律监督之外,不利于司法公正和效率的实现。首先,检察机关作为专门部门在法律专业能力方面较上诉人要强,更有利于准确的认定案件事实和适用法律,因此检察机关提前介入一审未生效案件更有利于保障判决客观公正。其次,出于整体利益考虑,二审多半维持一审判决,漫长、复杂的二审程序,对司法资源、各方精力而言无疑是巨大浪费。

    (三)民行检察加强对司法人员的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的查处力度。在《民事诉讼法》中,关于这种监督方式,有两个条文规定。一是第44条第3款:“审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的,应当追究法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”二是第185条第1款第(3)项:“审判人员在审理该案件时,有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的”,人民检察院“应当按照审判监督程序提出抗诉”。当前,在司法实践中,审判人员徇私枉法的情况时有发生,这在损害当事人合法权益的同时,也严重地损害了审判权的公信力和司法公正。民事行政检察部门可以在检察机关查处审判人员职务犯罪中发挥职能作用,但考虑到目前检察机关民事行政检察部门人员的实际状况,民检部门在工作中如果发现有审判人员徇私枉法的犯罪线索,宜采用将线索移交渎职犯罪侦查部门侦查、协同侦查的方式为妥。（杨湘君 姜奕 吴汉霞）

    参考文献:

    [①]张卫平.程序的正实现中的冲突与衡平[M] .成都:成都人民出版社,1993.

    [②]颜运秋.公益诉讼理念研究.[M] .北京:中国检察出版社出版.

    [③]罗结珍,译.法国新民事诉讼法典[M] .北京:中国法制出版社,1999.

    [④]任允正.刘兆兴司法制度比较研究[M] .北京:中国社会科学出版社,1996.41.

    [⑤]赵许明.国外民行检察公诉范围比较研究[J] .中州大学学报,第21卷,第4期.

    [⑥]范跃红.浙江:民事督促起诉工作有“章”可循.《检察日报》,2007年9月25日.

    [⑦]《中国环境报》,鼓励检察机关介入公益诉讼,http://gongyi.ifeng.com/gundong/detail_2012_03/20/13315285_0.shtml

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