[内容摘要] 犯罪嫌疑之证明程度是存在层次差异，公诉人在提请公诉的过程中，既要保证案件具有法院判处有罪判决的高度可能性，又要在出庭时，使法官形成有罪判决之确信无疑的心证。否则，公诉人将因可归责之理由，承担渎职及不得抗诉之负担。
[关键词] 公诉人、层次性、证明义务、证明负担
新《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院[①]承担。人民检察院对被告人有罪的证明，应当达到何种证明程度才能使法院作出有罪判决？根据新刑事诉讼法第172条，公诉人提起公诉时，只要犯罪嫌疑人的犯罪事实已查清，证据确实、充分，就已达到证明程度。且法院也会依据新刑事诉讼法第195条第一项中“案件事实清楚、证据确实、充分”这一规定来做出有罪判决。同时，新刑事诉讼法第160条规定，“公安侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”，才能向检察机关移送审查起诉。不难看出，新刑事诉讼法对于移送起诉、提起公诉，有罪判决的证明要求是相同的，即采用了一元化的证明标准（都必须要达到证据确实、充分的程度）[②]。然而，在一元化的证明标准下，司法实践中普遍存在检察机关对案件作存疑不诉决定、法院对案件作无罪判决的现象。这也反映，公检法三家对于犯罪事实[③]（嫌疑）的证明程度是存在差异及层次的。既然如此，这种一元化的证明标准是否合理,是否满足实践的需要，这些都值得我们深入的思考。
一、犯罪嫌疑的证明标准在不同诉讼阶段存在层次差异
对于刑事证明，新刑事诉讼法采取的是一元化的证明标准。但是然而，无论是从马克思主义认识论的角度，还是现实需要的角度，或者是公检法三家职能分工的角度，抑或是控辩式庭审方式的角度，都充分论证了在刑事诉讼程序中证明标准应当有层次[④]。通常，犯罪嫌疑程度是立案侦查、提起公诉、有罪判决最为重要的门槛。根据司法实践以及新刑事诉讼法的相关规定，随着刑事诉讼程序的进行，犯罪嫌疑程度也在呈现递进式增加。
1、犯罪嫌疑人实施了犯罪---立案侦结标准
任何刑事案件如果需要进行立案侦查，仅需要依据新刑事诉讼法第107条规定，发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，便可以开始侦查。这也是诉讼程度要求嫌疑的最低门槛。立案侦查，并不需要以特定的犯罪嫌疑人为必要，比如有人死亡，排除了自杀，或意外事件，便可以以发动侦查。立案侦查之后，侦查人员通过技侦手段收集证据，证明犯罪嫌疑人实施了犯罪，并在侦查人员心中形成确信后，便会对案件进行侦查终结并将相关的案件材料移送审查起诉。
2、法院判处有罪判决的高度可能性---提起公诉标准
相比立案侦查，提起公诉要求证明犯罪嫌疑程度，需要达到事实清楚，证据确实、充分的标准。但根据新刑事诉讼法一元化的证明标准，似乎检察机关提起公诉的标准到达了人民法院有罪判决的程度，人民法院就不需要再进行严格的控辩庭审。事实上，公诉人只在已经查明犯罪事实基础上，且当该案件具有“法院判处有罪判决的高度可能性”时，才会提起公诉。否则，一旦提起公诉，势必造成司法资源的浪费。也正是因为刑事诉讼价值要求了公诉人在案件具有“法院判处有罪判决的高度可能性”时，才能提起公诉，才符合了新刑事诉讼法第172条规定的起诉标准。所以在解释新刑事诉讼法第49条规定的检察机关的举证责任时，应该将第172条纳入进去。
3、排除任何合理怀疑---有罪判决标准
在整个刑事诉讼进行当中，认定被告人有罪门槛，比起前两个阶段，是最高的，也是最精准的，对被告人有罪一事到达了无任何合理的怀疑。换句话说，，认定犯罪事实所凭之证据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内；然而无论直接或间接证据，其为诉讼上之证明，须于通常一般人之均不致有所怀疑，而得确信其为真实之程度者，始得据为有罪之认定，倘其证明尚未达到此一程度，而有合理之怀疑存在时，事实审法院复已就其心证上理由予以阐述，叙明其如何无从为有罪之确信，因而为无罪之判决，尚不得任意指为违法。[⑤]比如关于嫌疑人携带SARS病毒抢夺是否构成抢劫这一问题，就要求必须能证明嫌疑人所携带的SARS病毒，是属于凶器。至于SARS病毒是否属于凶器，则须经严格的证明。
由此看来，以上三种不同的犯罪嫌疑程度，其证明标准，如果从新刑事诉讼法的形式角度分析，似乎是一种平面等同的关系，即一元化的证明标准；而从实质角度和办案实际需求来看，显然是一种呈递进增加关系。同时，诉讼过程越进行下去其证明犯罪嫌疑程度就越接近客观事实，这也是符合新刑事诉讼法要求尊重并保障人权的程序理念设计。
二、公诉人的举证责任
由于三种犯罪嫌疑的证明程度在诉讼中呈现的层次性的差别，所以其涉及的举证责任也不同。但问题是新刑事诉讼法第49条规定的“举证责任”内涵为何？如果公诉人未尽举证责任时的法律效果会是如何？有学者称，我国目前的刑事诉讼既不是典型的“当事人主义” ，也不是典型的职权主义，而处于从传统的“超职权主义”模式向“当事人主义”模式转变的阶段，我国司法实践中已经出现了超越全国性立法和司法解释的规定，大体上建立了刑事证明责任的分担规则，法院、检察院和辩护方在刑事诉讼中的角色也已经与传统的角色有了很大的转变，司法人员的诉讼观念也有了相当大的进步[⑥]。无论采用当事人主义还是职权主义，或抑是过渡式主义，笔者认为，公诉人一旦将案件提起公诉，即将面临有无举证活动义务？若有公诉人未尽该证明义务时，应否承受一定的不利益负担？
1、公诉人证明义务的必要性
公诉人就案件提起公诉后，无论是基于刑事诉讼法或法理基础，不但必须到庭论辩[⑦]，并且就被告人的犯罪事实，负有证明义务。理由如下：
（1）新刑事诉讼法规定的要求
开庭审判之日，公诉人必须到庭实施公诉，这是公诉人的基本任务。至于其到庭时应扮演何种角色，取决于审判程序的构造。对此，除新刑事诉讼法第49条规定外，还有其他更进一步的规定。首先，就开庭审判之日的出庭者而言，除了被告人（含其辩护人）外，还应包括法官（人民陪审员）、公诉人、书记员出庭。其次，在审判程序进行过程中，在审判长宣布法庭成立后，公诉人就应宣读起诉的犯罪事实（新刑事诉讼法186条），随后审判长开始主持法庭就指控犯罪开始调查并核实证据。在核实证据过程中（相对公诉人而言说，也就是举证阶段），公诉人负有辅助法院发现并还原真实的义务，指出哪些证据可以证明被告人有“足够犯罪嫌疑”[⑧]，或者说被告人有罪，已达到说服法官或合议庭形成内心确信，支持公诉方的起诉主张[⑨]，这就是新刑事诉讼法49条规定的举证责任内涵之一。随后，公诉人与被告人及辩护人就证据的证明力等展开辩论。核实证据完毕之后，审判长会要求公诉人、被告人及其辩护人就事实、量刑及法律适用进行辩论(新刑事诉讼法193条第二款），审判长在宣布辩论终结后，会赋予被告人最后陈述的机会（新刑事诉讼法193条第三款）。
以往虽然在司法实践中，公诉人在法庭上承担被告人有罪的证明责任，但是一旦被告人提出公诉人提交的证明其有罪的证据是非法的，如其供述的笔录系侦查机关刑讯逼供的证据，一旦被告人举证不能，公诉人则会以“被告人提出的是毫无根据的辩解”予以驳斥。然而，从客观现实角度来看，处于弱势地位的被告人（失去自由），其根本不可能拿出行之有效的证据予以抗衡，显然在程序公正上，这对于被告人来说，是不公平的，也是不公正的。因此，新刑事诉讼法第57条规定，人民检察院应当对证据的合法性加以证明，这正是落实新刑事诉讼法第49条的立法精神的具体实践，即在实体性事项和程序性事项的审理程序所有证明义务都应由出庭的公诉人承担。
（2）起诉法定原则的要求
除了新刑事诉讼法明文规定以外，公诉人必须到庭尽证明义务的另一个关键理由，就是起诉法定原则。在起诉法定原则下，公诉人认为移送审查的案件，经审查后，达到起诉的门槛，就应该提起公诉，反之应作存疑不起诉处理[⑩]（参见新刑事诉讼法171条、第173条第一款）。起诉法定原则是公诉人所承担的法定义务，该义务和检察官的客观性义务并列为检察执行职务时的两大义务。[11]
公诉人提起起诉公诉，当然必须到庭支持公诉，向法官、被告人及其辩护人详细说明为何认定被告人有罪（即让法院判处有罪判决的高度可能性），并就此与被告人及其辩护人进行辩论。因此，在起诉法定原则下，公诉人就起诉被告人有罪，至少须负证明至有足够让法院作有罪判决的高度可能性的证明义务。
2、独力与协力---公诉人证明义务的层次性
既然公诉人就起诉书指控的犯罪事实负有证明义务，那么接下来就是，公诉人须就指控的犯罪事实证明至何种程度，才算合格呢？如果按一元化的标准，就是“事实清楚，证据确实、充分”，但该标准过于抽象，不便于实务操作。正如前面提到过，公诉人对被诉事实，能让法院作出有罪判决的高度可能性的程度。也就说，当公诉人将案件起诉到法院时，其起诉书指控的犯罪事实，有充足的证据予以证实，只有这样公诉人才能算起诉合格。而且公诉人是唯一能够且应该证明提起公诉案件已经达到起诉标准的诉讼主体，并在法庭上负有论证被告人所实施的犯罪行为达到“法院判处有罪判决的高度可能”的独力证明义务。同时，只有当公诉人已经履行了该独力证明义务时，法官才能救起诉的犯罪事实进行裁判。
另外，如果案件到达了起诉标准并依法提请公诉，公诉人的证明义务是否解除呢？或者说，公诉人就起诉书指控的犯罪事实从“法院作出有罪判决高度可能性”的起诉门槛到有罪判决门槛间的差额，是否也负有证明义务呢？答案应该是肯定，公诉人也应本着控方的角色尽力配合查明这部分差额的证明义务。因为，审判阶段的根本目的就是要查明事实，确认起诉书指控的犯罪事实，达到“有罪判决之确信无疑”[12]的程度。同时，法官与公诉人的共同目的是一致的：查明真相，做到毋枉毋纵，法官虽有调查核实证据的义务，但并不因此解除公诉人的证明义务；相反，公诉人应恪守控诉方在法庭上应尽的任务与义务，并就指控的犯罪事实是否达到有罪判决的门槛一事，尽力协助法官探明真相。
三、公诉人的证明负担
既然公诉人要履行证明义务，必然存在在未尽该项义务，那么它引起的法律后果又会是什么？也就是说，公诉人在法庭上举证不能情况，所应承担的证明负担是什么？
众所周知，在民事诉讼当中，如果原告举证不力，可能会遭受败诉的不利判决。那么刑事诉讼中，是否可以按民事诉讼这种处理模式，让公诉人承担这种不利后果呢？
公诉人一旦将案件移送到法院提起公诉，就意味着公诉人要协助法院将该案件查明，并作出有罪判决。倘若，公诉人没有尽到该项义务，法官是否以作出无罪判决让公诉人承担这不利的后果？从刑事诉讼的特殊性和目的性，法院不应也不宜以作无罪判决作为强迫公诉人尽力协助证明义务的手段。在民事诉讼当中，之所以以举证不能便败诉的不利后果迫使当事人尽举证义务，主要是因为涉及当事人自己的私利。而这个情况并不存在于公诉人身上，公诉人履行证明义务是基于起诉法定原则等理由。因此，不能直接套用，更不能以判处被告人无罪的判决强迫公诉人举证。
作为公诉人的另一项最重要的义务——客观性义务[13]，公诉人出庭履行证明义务时，也不得懈怠该客观性义务。因此，公诉人与被告人并不处于天生的对立关系，公诉人在必要时甚至可以请求法院作出无罪判决[14]。既然如此，无罪判决既不是公诉人的“耻辱”，也不等于公诉人未尽证明义务。正如判决被撤销有许多可能的理由一样，无罪判决也有许多成因，既可能因为公诉人的渎职，也可能因为公诉人尽客观义务，主动提请；更可能是情势变化。比如被告人翻供或证人作了伪证，导致法院依现有其他的证据无法形成有罪判决的心证。由于有罪判决未必可归责于公诉人，因此，以无罪判决作为公诉人未尽证明义务的不利后果，是不妥当的，也不是有效的。如果一旦将此作为公诉人的责任，那么公诉人可能就会慢慢沦为打击被告人的追诉狂，而所谓的公诉人尽客观义务，必将成为空谈，束之高阁，刑事诉讼也只会沦为优胜劣汰的达尔文主义之战场，[15]这也与新刑事诉讼法中“尊重和保障人权”的立法精神背道而驰。
不过，虽然无罪判决不能作为公诉人未尽证明义务的法律效果，但这并不表示公诉人对此不用承担任何后果。当公诉人因可归责的事由，既未到庭尽证明义务，也未申请延期审理补充侦查时，追究其渎职责任，并且公诉人也不能再以认定事实错误或者适用法律不当为理由，提请抗诉。
四、结语
新刑事诉讼法第49规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。这也是法律首次明确在刑事诉讼当中责任分配原则。作为具体的落实者——公诉人，在审查起诉阶段，对侦查机关移送的公诉案件，必须以忠实的“法律守护人”[16]的标准要求自己，审查案件的犯罪嫌疑程度至少达到法院作出有罪判决的高度可能性；并在审判阶段出庭时，协助法官形成有罪判的确信无疑的心证。同时基于刑事诉讼的最高理想，在践行法治国司法程序的前提下，发现真相，毋枉毋纵，进而达到法秩序的安定与和平[17]，公诉人应对被告人有利与不利方面尽客观性履行义务，协助法官共同探明真相，而非穷追猛打被告人。公诉人一旦履行了其所负的证明义务，纵使未能达到有罪判决的门槛，也不当然（承担“败诉”的证明负担，只有当可归责于公诉人的事由，才会产生渎职及不得抗诉的法律后果。
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[①] 具体落实者必然是代表检察机关的公诉人，因此笔者认为，在实务操作上，被告人的有罪证明责任是公诉人来承担。
[②] 疑罪不起诉证据问题课题组：证明层次理论的公诉证明标准，载于《华东政法大学学报》2008年第一期，第101-102页。
[③] 犯罪事实，在准确意义上，更应该指向的是犯罪嫌疑，因为只有存在嫌疑，才需要去证明，所以本文中采用“犯罪嫌疑”一词来代替“犯罪事实”。
[④] 疑罪不起诉证据问题课题组：证明层次理论的公诉证明标准，载于《华东政法大学学报》2008年第一期，第101页。
[⑤]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第162页。
[⑥]孙长永、黄维智、赖早心：《刑事证明责任研究》，中国法制出版社2009年版，第186页。
[⑦] 新刑事诉讼法，之所以明确规定对于简易程序的案件，公诉人必须出庭支持公诉，也是源于公诉人的证明义务。
[⑧] 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第169页。
[⑨] 董晓华：论公诉人的说服责任，载于《中国检察官》，2011年第二期，第53页。
[⑩] 这里要排除那种情节较轻，作相对不起诉的案件，而且这种情况是落实宽严相济的刑事司法政策。
[11] 林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第20页以下。
[12] 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第177页。
[13] 比如向法庭提出被告人罪轻、无罪的证据以及自身对案件提出回避等，都是客观义务的具体表现。关于客观性义务论述，参见林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第20-26页。
[14] 但基于检察系统内部考评机制，公诉人一般不会也不敢轻易请求法院判无罪，妥当的处理模式便是撤回起诉。
[15] 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第184页。
[16] 所谓的法律守护人，是指检察官执行职务时，应严格遵守合法性及客观性义务，贯彻毋枉毋纵，追求实体真实与实体正义。参见林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第16页。
[17] 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第194页。
(作者是江西省泰和县人民检察院副检察长 李期荣)