依据刑法第402条规定,徇私舞弊不移交刑事案件罪是指,行政执法人员徇私情、私利,隐瞒情况,弄虚作假,对依法应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件,不移交司法机关处理,情节严重的行为。这是1997年新刑法增加的一个罪名。本文拟从徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成对徇私舞弊罪进行分析。
一、徇私舞弊不移交刑事案件罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体,即是行政执法人员,具体是指在国家公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的公务人员,大体包括以下几类:(1)国务院及国管局组成部门中拥有执法权的人员;(2)国务院直属机构以及国务院各部委管理的国家局中拥有执法权的人员;(3)地方各级人战政府及其职能部门中享有执法权的人员;(4)地方人民政府的派出机关中享有执法权的人员;(5)依照法律、法规的授权决定而设立。
我国《刑法》第402条规定,刑事案件不移交的主体是行政执法人员,对于负有查禁职责的司法机关不移交刑事案件的《刑法》第 399条明确规定以枉法追诉裁判罪追究刑事责任,但是对于负有查处案件职责的纪检、监察机关徇私舞弊不移交刑事案件的,现行法律并没有明确规定,显然法律规定存在疏漏。
随着行政执法的范围不断扩大,行政违纪行为会相应增加, 近两年司法实践来看,徇私舞弊不移交刑事案件有不断增加的趋势。一是有相当一部分职务犯罪案件来源于国家行政机关或纪检、监察机关的移送,二是部分行政机关,纪检、监察机关工作人员对违纪与犯罪界限把握不准或存在对干部的“保护意识",三是个别党政领导干部政策法律意识不强,在处理上难免产生较大随意性,特别是在体现党的绝对领导的今天,对个别腐败党政领导干部应给予有效约束、监督,触犯刑律的应予以严惩。该类犯罪系有一定职权的国家机关工作人员所为,其危害程度是直接损害党和政府形象,威胁着国家的前途和命运,社会危害性比普通刑事案件更大。故应予以从严惩处。
二、徇私舞弊不移交刑事案件罪主观方面
从徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“徇私”无疑属于该罪的构成要件。但是,对于徇私属于犯罪的主观要件还是客观要件有不同认识。有学者认为徇私是客观方面要件,构成本罪不仅要有舞弊行为,还要有徇私行为。笔者认为,徇私应当属于该罪的主观要件。而且从规定上看,属于犯罪动机。如果行政执法人员不是出于“徇私”的动机就不构成该罪。这是基于两方面的考虑:首先,从犯罪动机和犯罪目的关系中。犯罪动机指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。而犯罪目的则是犯罪人通过犯罪达到危害社会结果的心理态度,是犯罪结果在犯罪人主观上的反映。犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因,是推动实施犯罪的基础和动力,它对决定犯罪行为的性质具有重要意义。犯罪目的具有直观性和表面性,指向外在的具体犯罪对象和客体。在本罪中,行政执法人员之所以不移交刑事案件源自于谋取某种非法利益,而徇私正是推动了该目的形成。根据1999年最高人民检察院发布的 《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)规定,直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的,应予立案,很明显,此处是将徇私作为犯罪主观要件规定的。“徇私”属于该罪的犯罪动机,为达到牟取非法利益目的而不移交应由司法机关追究刑事责任的刑事案件。此外,如果把徇私理解为客观行为明显与刑法主观要件理论不符合。刑法并不要求徇私必须外化为一系列的行为,而司法实践中要查出这些徇私行为也是很难办到的。
徇私舞弊不移交刑事案件的主观方面是直接故意,具有徇私舞弊的犯罪动机,在该动机的推动下形成了某种犯罪目的,进而实施了不移交刑事案件的行为,即表现为徇私动机——谋取个人利益之目的——放纵犯罪结果的过程,属于典型的明知故犯型。
首先,我们分析一下行政执法工作人员的“徇私”犯罪动机。根据最高人民检察院发布的 《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)规定:徇私是指“徇私情、私利”。具体表现就是行政执法人员贪赃受贿,泄愤报复,亲友私情等,私利不仅包括财产性利益和非财产性利益,还包括人情关系。从证据角度看,徇私的证据就是证明行为人不移交的内心起因乃是私利驱动的证据。例如,证明行为人与利益关系人之间存在的财务、名誉、地位等利益关系的证据以及牟取、请托、承诺等徇私行为证据。徇情指行政执法人员为了个人情义而不履行职责放纵犯罪分子的行为。徇情的证据要证明行为人与情义关系人之间客观存在的亲情、友情、乡情、恋情、奸情等情义关系证据以及请托、承诺等徇情行为证据。徇私是不移交刑事案件动机之所在。不具有这一特定的主观动机就不构成此罪。在司法实践中,徇私的内容有徇个人之私与徇小团体利益之私。对于徇个人之私可以构成此类罪大家的意见是一致的,但是对徇小团体之私是否构成本罪有两种不同的意见。此类案件的徇私应当包括徇个人之私与徇小团体之私。道理很简单,徇个人之私对社会法益造成的损害与徇小团体私造成的损害是一样大的。如果仅仅依据二者在犯罪动机上的差别就否定后者的犯罪事实,刑法的价值何在?其二,在实践中,行政执法机关为了小团体利益徇私舞弊的情况是再普通不过的,其三,小团体向对于国家而言属于“私”,徇私内涵当然可以作此解释。因而,徇私舞弊中的徇私应当包括徇个人之私和徇小团体之私两种情形。
其次在本罪中,至于行为人是否切实谋取到利益则不影响该罪的成立。徇私的动机表明行政执法人员要进而实施不移交刑事案件的行为,而实施该行为的目的就是为了放纵犯罪分子,使其逃脱刑事制裁。
最后,依据刑法规定,徇私舞弊不移交刑事案件的主观心理发展是动机——目的——结果这样一个过程。而这一过程的表现就是明知。刑法中的“明知”有总则的明知和分则中的明知,总则的明知是故意的一般构成要素,分则的明知是某一犯罪故意的特定构成要素;前者指对犯罪行为结果的一般情况的明知,它不规定特定的明知对象,称之为一般性明知。后者明确规定特定的明知对象,以犯罪人明知某种情况作为构成要件,称之为特定性明知。因而,对此应当结合总则和分则的规定,进行一定的协调。应当注意,无论是总则的明知还是分则的明知都是一种对现实的认识,即行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在。徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主体对行为引起的危害结果的明知,是构成此类犯罪的前提条件。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪属于特定性明知,即行政执法人员明知正在处理的案件已经不是普通的行政案件;正在查处的当事人已经不是普通的行政相对人而是违反行政法规、涉嫌犯罪的人;而且,这些人构成什么罪,罪重罪轻,执法人员也能明确的认识。正是这一特征,才表明此罪的“明知故犯”特点。
三、徇私舞弊不移交刑事案件罪客体
本罪侵犯的客体是行政执法机关的正常执法活动。行政执法机关担负着执行法律、法规,管理国家、维护国家安全、社会秩序、经济秩序的职责,享有法律授予的行政处罚权、行政裁决权。如公安、工商、税务、海关、劳动、交通、环境保护、卫生、检疫、质量监督、计量等等部门。这些行政执法机关的执法人员,是否依法行政,严格执法,是范围内的权利;与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权,但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。
依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,是指行政执法人员在履行职责的过程中,明知违法行为已经构成犯罪,应当移送司法机关追究刑事责任而不移送,予以隐瞒、掩饰;或者大事减小,以行政处罚代替刑事处罚。
何谓“情节严重”、“造成严重后果”
就该罪而言,判断情节是否严重,可以从不移交者的地位、不移交的刑事案件性质、不移交的手段、不移交的人数、不移交的次数、因为不移交是否获得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行 ) 》,所谓情节严重,是指:(一) 对依法可能判处 3 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;(二)3 次以上不移交犯罪案件,或者 1 次不移交犯罪案件涉及 3 名以上犯罪嫌疑人的;(三)司法机关发现并提出意见后,无正当理由仍然不予移交的;(四) 以罚代刑,放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;(五)行政执法部门主管领导阻止移交的;(六)隐瞒、毁灭证据,伪造材料,改变刑事案件性质的;(七)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的;(八)其他情节严重的情形。
至于何为造成严重后果,该规定未予明确。我们认为,下列情形可以认定为造成严重后果:(一)由于对应移交的刑事案件不移交,致使重大案件的主要证据湮灭,无法再予收集;(二)由于对应当移交的刑事案件不移交,致使重大案件的犯罪分子逃跑,难以及时抓获归案;(三)由于对应当移交的刑事案件不移交,致使该地区的此类案件不断发生,严重破坏了当地正常的政治 、 经济 、文化、社会生活等方面的秩序;(四)由于对应当移交的刑事案件不移交,致使党和国家机关的形象受到十分严重的损害,等等。
四、徇私舞弊不移交刑事案件罪客观方面
“舞弊”属于犯罪的客观要件学者间并无争议。本罪危害行为是一种复合性质,即行政执法人员实施了“舞弊”和不移交两个连续的行为。牵连式复合行为的诸要素行为之间存在着手段与目的的牵连关系,前一行为是后一行为的实施手段,后一行为直接导致行为人所追求的结果不同。一般而言,牵连式复合行为侵犯的犯罪客体都是复杂客体表现为手段行为侵害一种法益,目的行为又接着侵害另一种法益。在徇私舞弊不移交刑事案件罪中,行政执法人员舞弊行为侵犯了行政法规,亵渎了行政执法权。不移交刑事案件行为则侵犯了司法机关追究犯罪人刑事责任的专属权,破坏了司法机关的正常司法活动。舞弊是手段行为,不移交是目的行为,二者具有内在的牵连联系,不移交是整个客观行为的核心。
五、该罪犯罪构成要件存在的问题
1、在司法实践中,不移交刑事案件的行为往往容易认定,但“徇私舞弊”这一要件却常常难以查证。为徇私利、私情,故意隐瞒案情、伪造证据、篡改笔录等行为一般比较隐蔽,徇私也是一种心理状态,犯罪嫌疑人一般也不承认,因此比较难突破和揭露,无法使证据达到确实、充分的程度。因此,如果该罪一定要以“徇私舞弊”为构成要件,那么当徇私舞弊行为难以认定或确实无徇私舞弊行为时,无论“不移交刑事案件”造成多严重的后果也无法追究当事人的刑事责任,势必导致对该罪的查处不力。我们认为,虽然行为人的主观动机因素可以通过见之于客观的行为予以推定,但是认定内心起因的司法证明责任过重将无形中造成对该罪追究处理的严重立法障碍,从而导致刑法新设罪名在一定范围内和一定程序上的形同虚设。
2、司法实践中,检察机关与审判机关之间关于“徇私”的范围在认识上存在分歧,法院有的认为,所谓“私”仅指私利,不包括私情。有的认为“私”仅指谋取个人之私,不包括谋取小团体之私。而检察机关则普遍认为,“私”不仅包括私利,而且还包括私情;不仅包括个人之利,而且还包括谋取小团体及单位之私。正因为司法实践中对徇私范围存在着不同的观点,致使许多徇私舞弊不移交刑事案件侦查终结后应诉而未诉,应判而未判,导致以罚代刑现象日益严重。
3、目前绝大多数专家学者及司法实践专业人士均认为行为人是否“舞弊”与不移交刑事案件并无必然联系。事实上,不移交刑事案件应当是纯粹的不作为犯罪,但规定了“舞弊”后,在司法实务中还要查明行为人是否具有伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假等作为方式,如不具备“舞弊”的特征则难以追究其刑事责任。实践中行为人没有“舞弊”而不移交刑事案件的社会危害同样很大,特别是有的行政执法机关的领导根本就用不着“舞弊”,若依此则无法追究其刑事责任,不利于对此类犯罪的预防和惩治。刑法中这样规定,就势必造成许多行政执法人员的渎职不移交刑事案件的行为得不到追究,放纵了罪犯。
笔者认为,只要是行为人不按照法律规定,对应当移交的刑事案件不移交,造成放纵犯罪分子这一严重后果的,就应受到严厉惩罚,徇私舞弊则是一种更为恶劣的情节。因此,笔者建议将该条中的“徇私舞弊”四个字去除,即不必把徇私舞弊作为该罪的构成要件,只要有故意不移交刑事案件的行为,情节严重的就可追究刑事责任。另外,可以把徇私舞弊作为一个加重情节,从重处罚。这样既可确保对此类犯罪行为的有效查处,又可确保对此类徇私舞弊犯罪行为的严厉打击。
(戴如安 作者系安徽省定远县人民检察院党组成员、副检察长)