有道是:一流企业做标准、二流企业做技术、三流企业做产品，借此打个不恰当的比方，一流的学人往往也是定标准的，例如我们今天要谈的马克斯·韦伯，他以“形式B实质”、“理性B非理性”这两对范畴，建构了一个观念框架，给古今中西的法律定了个标准、分了个类别、排了个次序，分别是:形式非理性、实质非理性、实质理性、形式理性。排排坐，分果果，可谓“天下英雄尽入吾彀中矣”。
据此，我们古典的中国法在这个标准下，就有了个特质——实质非理性，同时还有另外一个响亮的名字，叫“卡地(K“di)裁判”，意即回教法官审判，有时也称“王室裁判”。韦伯理论之魔力，可谓风靡席卷全球，其对中国法的判断，也影响了西方汉学界和中国法学界，进而“认真对待”，研讨会热烈讨论之、专书论文评论之，其重心所在，乃在中国古典法制是否有“确定性”，也即理性的问题。
学术当然需要较真，翻阅此类著作，笔者十分受益，但也发现一个问题，就是讨论的界域，大都围绕着韦伯的标准打转，其结果有如:韦伯对中国法有误读、中国法有一定程度的确定性、中国法更应该属于“实质理性”的范畴等等，也就是说，或质疑其所用材料、或商榷其结论、或“接着说”其命题，借用后现代的话语，我们被“规训”了。
就笔者阅读所见，对韦伯分类标准已经有所质疑的是步德茂(Th°“““M.B“°y“)，他认为:“拿卡迪审判对比于西方理性法律体系的韦伯式二分法，即早便该予以扬弃了……继续沿用卡迪审判这个名词来象征任意而专断的司法体系，只是徒然反映了东方主义糟粕的阴魂不散而已。特别是在此时此刻，这样的沿用不仅不合事实，还危险地导出一种在对待种族问题上极有害处的刻板印象。将此名词再用来描述中国的法律体系，也只是让这种无知与偏见变得更加泛滥无涯。”步德茂的这番判断应该来源于两个方面，一是对伊斯兰法颇有研究的学者已经认识到卡地司法是理性而非恣意，以将其当做非理性审判模式的代称颇有问题，一是步德茂自身对清代的刑科题本颇有专研，阅读档案的实证经验引发其理论上的反思。
当然，步德茂也仅仅是对韦伯的东西方法律类型的二分模式有所质疑，似乎还没有深入到其标准的内部。笔者愚钝，细细地品读韦伯大著，隐隐感觉其分类标准颇有问题，特请教于方家。
首先，所谓“形式”，其内涵上是不一样的，其分为“表征的形式主义”与“逻辑抽象的形式主义”两类，前者指如“说出某些话语、签名盖章，或作出某种意义上绝对不会弄错的象征性行为”，后者则是“法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义，并且以此形成明确的、以相当抽象的规则之姿势出现的法律概念，然后被加以适用”。差异甚大的两种“形式”，因为“真实”而被统为一类。但韦伯关怀之重心，显然更在“理性”这一概念上，笔者感觉，“形式”与“理性”，在韦伯的语境里，既是并列关系，又是偏正关系，从而构成“形式十理性”与“形式的理性”这两种可能之解释，这或许也就是为何韦伯还要说出“所有形式的法，至少在形式上，相对而言还是理性的”这样模棱两可、欲言又止的话。也正是基于此，所谓“形式非理性”、“实质理性”，其内在实际上存在着矛盾关系。如以理性程度为法律发展阶段之标准，其是否真如“形式非理性B实质非理性B实质理性B形式理性”之次序?作为一个分析框架，你可以说其富有理论的“张力”予以解经诠释“接着说”，也可以说其内在格冲突而很难驾驭适用。
其次，所谓“实质”，意味着具体问题具体分析，其引用之标准来自法典之外，并又以该标准是否有规范意义构成了“理性”与“非理性”之区别。但何为规范，何为纯粹的价值判断，实际上是很难区分开来的。譬如中国价值因素的“情理”，就包含有国家制度规范的“礼”、乡俗和人情等诸多因素，规范意义与非规范意义并存，可谓剪不断理还乱。有意思的是，相对于“实质非理性”诸如人民裁判、革命法庭、近代的陪审裁判、英国治安法官的裁判、王室法庭、神权政治和家产制君主的裁判等等数量众多之例证，韦伯的“实质理性”之例证则显得语焉不详。即便是对韦伯颇有专研的林端教授，在其论文中似乎也颇为踌躇，其在《韦伯法律社会学的两大面相》一文以图表展示韦伯的分析框架时，“实质理性”一栏空白，在稍后出版的《韦伯论中国传统法律》一书中，相同的表格处，才补上“自然法”字样，并声明是“法国大革命的自然法”。我部分同意林教授的观点，即:“韦伯虽然注意到有形式的理性化与实质的理性化两种趋势，但是他特别强调前者的重要性，有关后者的分析相当有限，类似他的法律社会学的残余属类。”但是否也可以说，现实中法律或许就没有该实质理性的理想例证?
或许对于韦伯，我们更应关注其宏大的视野而不必纠缠细节的偏颇。中国学界对韦伯中国法定位问题上的敏感，从文化意义上讲乃是一种对于法治心理上的不自信，从学术意义上讲乃在文明类型比较积累的不足。中国古典法制的研究，无论是清末变法因需论证建立近代法制正当性而有意贬抑、还是现代作为马克思经典社会阶段进化论下的被“封建糟粕”标签，其更多是“今文经学”的功能而少“古文经学”之探索。在当代研究中摒弃韦伯式西方中心论的文明类型比较之共识下，首先需要改变的是“唯大胡子爷爷马首是瞻”的潜意识。
(陈新宇 作者为清华大学法学院副教授)